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律师风险代理若干问题探讨/冯兴吾

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 01:40:02  浏览:9135   来源:法律资料网
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律师风险代理若干问题探讨
       冯兴吾 刘金海 丁玉玲

内容摘要:当前,律师界纷纷推出风险代理业务,但律师风险代理又需进一步完善,本文分析了律师风险代理中有关问题,提出了律师风险代理的效力、范围、收费比例等建议。

关键词:律师 风险代理 问题 探讨

  律师风险代理是指当事人不必事先支付律师服务费用,待代理事务成功后,当事人从所得财物或利益中提取协议所规定的比例支付酬金,如果败诉则无需支付。律师的这种收费方式在国外称胜诉酬金(Contingt Free)或附条件收费。如在日本,按照《报酬等标准规程》的规定,民事诉讼、非诉讼案件、行政案件、仲裁案件等应按争议金额收取一定比例“手续费”,如胜诉加收同样比例的“成功报酬”。我国《律师法》没有关于律师收费的规定,1997年国家计委的《律师服务收费管理暂行办法》中也未涉及胜诉酬金制度及风险代理制度。但从律师收费的实践看,胜诉酬金制度或曰风险代理制度已相当普遍。尤其在金额较大的人身损害赔偿、名誉权、肖像权、拖欠多年的债务追收案件中,胜诉收费成了当事人和律师的共同选择。由于胜诉酬金制度或曰风险代理制度有其自身的弊端,需要进行有效规范。本文拟对这一新型收费制度作一粗浅探讨,以期完善我国律师制度。
  一、律师风险代理的特征
  1、律师风险代理是律师以委托人名义为委托人处理法律事务。
  律师风险代理是一种典型的委托合同,即合同双方约定一方将自己的事务交由另一方处理的协议。虽然律师风险代理是以他人事务的处理为目的,即律师是为委托人处理事务的,但是该法律事务必须是委托人有权实施的,且不违反法律或者社会公共利益、社会公德的行为。
  2、律师风险代理是建立在委托人与律师的相互信任基础上的。
  律师风险代理的委托人是将自己的法律事务委托给律师办理,他人因信任律师才委托。而律师尽管依委托人的意思办理法律事务,但必须依自己的意志来决定具体的意见。律师风险代理这一目的决定了它只能发生在双方相互信任的特定人之间。因此,律师应当亲自处理受托的事务,不经委托人同意,除法律或合同有特别规定者外,不能转托他人处理委托事务。
  3、律师风险代理是一种附条件的民事法律行为。
  与一般代理的根本区别就是把律师的报酬与案件结果联系在一起。律师风险代理的律师为委托人处理法律事务能否收取报酬,由案件是否胜诉决定。胜诉了,为有偿服务;败诉了,则为无偿,律师不仅不能取得任何报酬,甚至可能损失一笔不菲的前期投入。
  4、律师风险代理在收费上呈多样性。
  ⑴、双方约定由当事人支付诉讼费、保全费、办案费等必要费用,律师不垫付任何费用,如实现案件预期目的,则按照合同约定支付律师费。
  ⑵、双方约定当事人支付诉讼费、保全费,其他费用由律师支付。
  ⑶、双方约定当事人不支付任何费用,诉讼费、保全费、办案费等一切费用均由律师垫付。这种形式律师的风险最大。
  二、律师风险代理当事人的违约责任。
  1、委托方没有按合同约定支付报酬和费用。
  委托人没有按合同规定的时间、标准支付报酬的,如逾期支付、拒不支付、少支付等,都构成违约。
  对于律师办理受托法律事务所必需的费用,委托人应当予以支付,委托人没有按合同规定支付必要费用的,如逾期支付、拒不支付或少支付等,都构成违约。
  2、委托方没有按规定赔偿律师在处理事务中非因自己过错所发生的损失。
  律师在执行受托法律事务中非因自己过错发生的损失,应由委托人负责赔偿。委托人没有按规定赔偿律师的损失,即构成违约。
  从律师事务所和律师的角度而言,律师一旦作出承诺,也必然会尽心尽力为委托人办事,否则将承担丧失费用的风险。
  3、律师没有按委托人的指示处理受托法律事务。
  在律师风险代理的情况下,委托人一般将案件的实体及程序的权利全部委托给律师,极少有对代理权限制的情况。律师应当以一个具有相当法律知识经验的人为标准,谨慎地处理好从立案到执行终结的每一个环节。律师应依照委托人的指示和要求忠实地履行法律事务。律师在处理受托法律事务,因自己的过失,未能按委托人的指示处理受托事务,致使受托人的利益受到损失的,律师应承担责任。
  4、律师没有及时向委托人报告事务办理的情况。
  在律师风险代理中,律师负有向委托人报告法律事务办理情况的义务。律师的报告义务以委托人的要求或有必要为限。在处理受托事务中,律师应按照委托人的要求,随时报告受托事务的情况。在律师风险代理的实践中,委托人未要求报告的,如有报告的必要,受托人亦应及时报告,如在处理法律事务中遇到情势变更等,律师应向委托人报告,以便委托人及时作出决定。
  5、律师没有按规定将办理法律事务所得利益及时交给委托人。
  律师应按合同的规定将办理法律事务所得利益及时交给委托人,不得自己占有,律师为自己的利益使用应交付委托人的财产或使用应为委托人利益使用的财产的,构成侵权,应支付自使用之日起的利息和赔偿由此而造成的损失。其财产不论由委托人受取,还是由第三人受取,也不论律师使用财产是否产生收益,只要律师为自己的利益使用了该财产,就应自使用之日起支付利息。
  三、律师风险代理的完善
  律师风险代理有其合理的一面,由法律服务的提供者和接受者共同承担费用风险,从最大限度促进了律师的主观能动性。对于当事人而言,无疑减轻了经济负担,尤其对于那些有理但缺钱的当事人,其社会效果就更为明显。如集体诉讼、追讨债务案件。但律师风险代理又有其固有的缺陷和弊端,因此,我们应当正视它并规范它。
  1、律师风险代理的效力。
 确定律师风险代理的效力应从主体资格是否适合、意思表示是否真实以及合同的内容是否合法等方面来判断。从目前来看,没有一部全国性的法律对律师风险代理作禁止性规定。从理论上讲,法律没有禁止的都不构成违法。因此,只要适合当事人自愿达成的协议,只要不存在法律禁止的情形,如欺诈、协迫,不存在违反律师业普遍适用的执业规范的情形,该风险代理没有违反社会公共利益,都应当是合法有效的,应当受法律保护,对双方具有约束力,双方应当履行,一方不履行,属违约,另一方可要求其承担违约责任。
  2、律师风险代理的项目。
  律师在办理法律事务时按有关事务涉及的财产金额收取一定比例确定酬金是合法的,但应规定某些案件不得实行胜诉酬金或风险代理,此类案件为涉及人身关系,如离婚案、追索赡养费、抚养费以及刑事案件,因为这类案件除涉及当事人的自身利益外,还可以影响到社会公益,因此,不宜采取胜诉酬金或风险代理。具体规定如下:
  ⑴、刑事案件的辩护不能采取律师风险代理。因为这种案件不会取得大额财产支付收费,同时,这种收费会诱使律师采取非法或非道德的方法获得无罪、罪轻、减轻的处罚。但刑事附带民事诉讼原被告均能采取律师风险代理。
  ⑵、禁止律师参与家庭关系事务收取任何胜诉费,诸如家庭关系事务中的任何费用纠纷、离婚协定财产分配、离婚后付给妻子的生活费等,以维护前配偶或未成年子女的利益。如《美国律师协会职业行为标准规则》就有规定。
  3、律师风险代理的收费标准。
  律师风险代理作为一种新型的收费方法,是社会主义市场经济条件下律师收费的必然趋势。就我国而言,资产公司等行业迅速发展,使风险代理的案件越来越多,即使在刑事方面也有扩大的趋势。所以,律师风险代理是市场经济的产物,它将成为律师事务所收费的重要方式之一。但如不限定胜诉酬金比例,则可能导致律师事务所的盲目攀比。因此,对胜诉酬金比例应加以限制,高于普通代理,但不宜过高,可限定在30%-50%。美国的某些州对律师胜诉费的比例也作了限制。如纽约、新泽西州对律师的胜诉费实行最高不超过50%的限制,有的州则为35%。在美国胜诉费被确认有三条理由:一是它使那些无能为力负担法律服务费的人能够通过这种方式追求其合法主张的财物;二是其主张的成功,取得的钱财也可以支付法律服务费;三是这种付费方式给律师一个有力的动力服务于当事人利益,以求得未决争议的解决。
  目前,安徽省物价局会同安徽省司法厅联合发布了《安徽省律师服务收费标准》,自9月1日起执行,执行期三年。该标准规定,除刑事案件和婚姻案件中涉及人身关系外,涉及财产关系的案件和执行案件,律师可以进行风险代理,代理费由律师事务所与委托人协商确定。在办理案件特别复杂或影响特别重大的刑事、民事、行政案件,律师事务所可以与委托人协商增加收费数额,但最高不得超过本收费标准规定上限的5倍。
  4、律师风险代理收费时应注意维护其权益。
  代理人不可在合同上承诺支付所有的法庭费用,为防止客户与他方私下达成协议,代理人有权为代理费用申请留置权,或就代理费办理转让书,代理人还应留意法庭是否保留否决风险代理合同的权利,如美国许多司法区,规定律师可以使用留置权来迫使委托人支付律师费,同样也适用于胜诉费的收费方式。律师可以扣押因业务关系而到律师手中的文件、存款或当事人的其他财产。但是不适用于律师作为托管人而代管的文件、存款或财产。
  5、律师风险代理要接受监管。
  上海市《律师服务收费政府指导价标准(暂定)》规定,律师服务收费分计时和计件两种。具体采取何种方式,可由律师和委托人协商确定,在委托合同中要写明收费条款或单独订立收费协议。近日,甘肃省出台《关于调整律师服务收费标准的通知》规定,属于协商确定的收费项目,可由各律师事务所根据实际情况制定相应的收费标准,报省物价局和司法厅备案,另外,以美国为例,风险代理要经法庭核准,执业律师也须提出证据,证明风险代理收费是合理的,几乎所有涉及风险收费的合同都得到法庭的认可。同时,法院亦保留否决权,违反公共政策的风险代理合同,均不予批准。
  6、律师风险代理争议的解决。
  因律师风险代理引起的争议主要集中在对胜诉酬金的争议,我国并没有专门受理律师费用争议的机构,对因律师收费引起争议的解决主要是通过诉讼方式。如安徽金皖律师事务所陶某受理了芜湖县陈某律师风险代理合同,约定按胜诉额的比例收取代理费。胜诉后,陈某不仅不给代理费,而且还以“我不知道风险代理”为由,投诉安徽金皖律师事务所超标准收费。本文认为,律师风险代理,无论对律师事务所,还是承办律师,都承担了相当大的风险。若再以胜诉酬金的费用通过诉讼途径解决争议,不仅会损害当事人与律师事务所建立的诚信关系,而且还加大了律师事务所的风险,因此,应该在省级律师协会中设立专门机构解决胜诉酬金争议。同时,鼓励当事人选择仲裁的方式解决费用争议。如美国为阻止当事人的欺诈或在明显不合适的情况下允许律师就诉讼费用诉当事人,有的州或律师协会也规定律师对付费有争议的当事人有选择仲裁的权利。

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关于印发《企业职工基本养老保险基金实行收支两条线管理暂行规定》的通知

财政部 劳动部 中国人民银行等


关于印发《企业职工基本养老保险基金实行收支两条线管理暂行规定》的通知

1998年1月27日,财政部 劳动部 中国人民银行 国家税务总局


各省、自治区、直辖市人民政府,国务院有关部门:
《企业职工基本养老保险基金实行收支两条线管理暂行规定》已经国务院同意,现印发你们,请结合实际情况,认真贯彻落实。执行中有何问题,及时向财政部、劳动部报告。

附件:企业职工基本养老保险基金实行收支两条线管理暂行规定
第一条 为了加强企业职工基本养老保险基金管理,维护企业职工和离退休人员的利益,保证企业职工基本养老保险基金的安全与完整,根据《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》(国发〔1997〕26号),特制定本规定。
第二条 企业职工基本养老保险基金是指按照国家规定,由企业和职工个人分别按工资总额及缴费工资的一定比例缴纳,为保障企业职工离退休后的基本生活而筹集的专项基金。
第三条 企业职工基本养老保险基金应逐步纳入社会保障预算管理。在国家社会保障预算制度建立以前,基本养老保险基金纳入单独的社会保障基金财政专户,实行收支两条线,专项管理,专款专用,任何部门、单位或个人均不得挤占、挪用,也不得用于平衡财政预算。
第四条 社会保险经办机构于预算年度终了时,按照财政部门规定编制下年度基本养老保险基金收支计划,经社会保险主管部门审核、财政部门复核后,报同级人民政府批准执行。
基本养老保险基金收支计划按规定程序报经批准后,由财政部门及时向社会保险经办机构批复。
第五条 基本养老保险基金应存入国有商业银行。社会保险经办机构和财政部门应在经协商确定的银行开设以下三个专用帐户:
(一)社会保险经办机构开设“基本养老保险基金收入户”,该帐户的主要用途是:
1、暂存征集的基本养老保险费;
2、暂存下级社会保险经办机构上解的基本养老保险基金收入或上级社会保险经办机构下拨的基本养老保险基金收入;
3、暂存该帐户及支出帐户的利息收入;
4、暂存滞纳金收入;
5、暂存财政补贴收入;
6、暂存其他收入。
(二)财政部门开设“社会保障基金财政专户”,该帐户的主要用途是:
1、接受社会保险经办机构收入户划入的基本养老保险基金;
2、接受国债到期本息及该帐户资金形成的利息收入;
3、划拨购买国家债券资金;
4、根据社会保险经办机构的用款计划向社会保险经办机构支出帐户拨付基本养老保险基金。
(三)社会保险经办机构开设“基本养老保险基金支出帐户”,该帐户的主要用途是:
1、接受社会保障基金财政专户拨入的基本养老保险基金;
2、暂存1至2个月的基本养老保险支付费用;
3、暂存银行支付该帐户资金的利息;
4、支付离退休人员的基本养老保险金;
5、支付银行手续费等与基本养老保险有关的其他必要支出;
6、上解上级社会保险经办机构基本养老保险基金或下拨下级社会保险经办机构基本养老保险基金。
第六条 企业职工基本养老保险基金由企业和职工个人按规定的缴费比例分别缴纳。基本养老保险基金征收方式主要有以下两种:
(一)社会保险经办机构负责征收。具体程序是:
1、银行根据社会保险经办机构开出的托收凭证将企业和职工个人缴纳的基本养老保险费从企业基本帐户中划入基本养老保险基金收入户;
2、社会保险经办机构按月将基本养老保险基金收入户资金全部划入社会保障基金财政专户。
(二)税务部门代征。具体程序是:
1、社会保险经办机构向税务部门提供有关企业和职工个人缴费的基本数据;
2、税务部门根据社会保险经办机构提供的数据,向企业开出基本养老保险费征收凭证;
3、银行根据税务部门开出的凭证将企业和职工个人缴纳的基本养老保险费从企业基本帐户中划入基本养老保险基金收入户;
4、社会保险经办机构按月将基本养老保险基金收入户资金全部划入社会保障基金财政专户。
具体征收方式由省级人民政府确定。
第七条 企业职工基本养老保险基金按照国家规定全部用于职工基本养老保险。
社会保险经办机构开展业务工作所需要的经费,由财政部门在预算中安排。基金的征收由社会保险经办机构转由税务部门代征的,相关的征收费用由省级人民政府研究确定。
第八条 社会保险经办机构按月向同级财政部门提出用款计划,经财政部门审核后,及时将基金从社会保障基金财政专户拨到社会保险经办机构的支出帐户。
第九条 财政部门除根据社会保险经办机构的用款计划核拨资金外,不得自行安排和使用基本养老保险基金。
第十条 社会保险经办机构收到财政部门拨款后应按照规定用途使用。条件具备的地区,可以实行社会化发放养老金的办法。
第十一条 基本养老保险基金结余额除预留相当于2个月的支付费用外,应全部购买国家债券和存入专户。任何部门、单位或个人不得利用基本养老保险基金在境内外进行其他形式的直接或间接投资。
第十二条 存入社会保险经办机构收入户、支出帐户的基本养老保险基金,按照中国人民银行规定的优惠利率计息。社会保障基金财政专户资金,按照同期居民银行存款利率计息。
第十三条 社会保险经办机构于每一预算年度终了时,按照财政部门规定及时编报企业职工基本养老保险基金决算草案。
基本养老保险基金决算草案应在对全年基金收入和支出进行清理核对的基础上进行,各项数字必须以经过核实的基层单位会计数字为准,不得估列代编,更不得随意调整收支数字,转移资金。
社会保险经办机构编报的决算草案,应在规定期限内经社会保险主管部门审核后报财政部门。财政部门复核并报同级人民政府批准后,及时向社会保险经办机构批复。
第十四条 基本养老保险基金征收中需要使用的有关票据,由省级财政部门会同有关部门制定;经国务院批准实行养老保险系统统筹部门和单位征收基本养老保险基金需要使用的有关票据,由财政部会同有关部门制定。
第十五条 企业职工基本养老保险基金实行收支两条线管理后,社会保险主管部门、社会保险经办机构和财政部门等有关部门应按照各自的职责分工,加强对基本养老保险基金的管理和监督。
社会保险经办机构负责编制基本养老保险基金收支计划和决算;负责基本养老保险基金筹集和基本养老保险基金的发放工作;负责基本养老保险基金收支会计核算工作;负责基本养老保险基金结余额存期和购买国债的安排;负责个人帐户记录、管理等。
社会保险主管部门负责审核社会保险经办机构编报的基本养老保险基金收支计划和决算草案,加强对基本养老保险基金管理情况的监督检查。
财政部门负责有关财务会计制度的制定、贯彻落实及监督检查;负责社会保障基金财政专户核算工作;负责审核社会保险经办机构提出的基本养老保险支出用款计划和结余额的安排等;负责审核、汇总社会保险经办机构编制的基本养老保险基金收支计划和决算;负责拨付社会保险经办机构经费。
银行负责按照社会保险经办机构或税务部门开出的托收凭证以及经财政部门审核同意的社会保险经办机构用款计划及时划款,并加强对基本养老保险基金收支的监督。
审计部门依法对企业职工基本养老保险基金收入户、支出帐户和社会保障基金财政专户收支结余情况进行审计,行使审计监督的职责。
第十六条 上级社会保险经办机构要加强对下级社会保险经办机构基金管理情况(包括社会保障基金财政专户资金)的审计和监督。各级社会保险经办机构要建立健全内部管理制度,定期不定期对基本养老保险基金收入、支出等进行检查,自觉接受审计、财政等部门的监督检查。
第十七条 各级社会保险经办机构与财政部门要定期核对社会保障基金财政专户内的基本养老保险基金收支及结余情况。
第十八条 各省、自治区、直辖市人民政府可以根据本规定并结合实际情况制定具体实施办法。
经国务院批准实行养老保险系统统筹部门和单位经办的基本养老保险基金也应比照本规定执行。
第十九条 本规定自1998年1月1日起执行。
第二十条 本规定由财政部会同劳动部负责解释。


中华人民共和国政府和伊拉克共和国政府贸易协定

中国政府 伊拉克政府


中华人民共和国政府和伊拉克共和国政府贸易协定


(签订日期1981年5月8日 生效日期1981年7月15日)
  中华人民共和国政府和伊拉克共和国政府为加强两国和两国人民间的友好关系,积极发展两国间的友好合作和扩大贸易,根据平等互利的原则,达成协议如下:

  第一条 缔约双方根据本协定及两国现行进出口法律和规章,努力扩大两国间的贸易并使其多样化。

  第二条 缔约双方根据各自现行法律和规章,对进口、出口许可证的发给及其手续,商品在进口、出口、过境、存仓和换船方面的关税、捐税、其它费用以及海关手续,相互给予最惠国待遇。
  本条中规定的最惠国待遇不适用于:
  一、中华人民共和国政府已经给予或者将来可能给予任何邻国的优惠和便利。
  二、伊拉克共和国政府已经给予或者将来可能给予任何阿拉伯国家和邻国的优惠和便利。
  三、缔约任何一方已是或将是关税同盟或自由贸易区或任何地区组织成员所产生的优惠和便利。

  第三条 缔约双方之间互相交换的商品,未经另一方有关当局事先许可,不得再出口到第三国。

  第四条 本协定进行的商品交易,按照两国各自现行法律和规章,以双方同意的一种可兑换的货币支付。

  第五条 缔约双方鼓励相互在对方国家举办商品展览和参加在双方国家举行的国际博览会和专项展览会,并在各自法律和规章许可下给予对方举办这类展览以各种便利。

  第六条 成立一个不低于副部长级的混合委员会,以检查本协定执行中所发生的问题,并就增加贸易额和使交换商品多样化提出建议,制订两国间五年进出口贸易计划。委员会于必要时,根据缔约一方的要求,举行会议,并在与会前至少两个月商定会期和地点。

  第七条 本协定生效后,取代中华人民共和国政府和伊拉克共和国政府在一九六四年九月二十三日签订的“贸易协定”及其有关议定书和换文。

  第八条 本协定自缔约双方完成各自的法律程序并互换照会通知之日起生效。有效期为五年。如缔约任何一方未在协定期满六个月前以书面通知终止本协定,本协定的有效期将自动延长五年。
  本协定于一九八一年五月八日在北京签订,共两份,每份都用中文和阿拉伯文写成,两种文本具有同等效力。
  注:缔约双方相互通知已完成各自法律程序,本协定自一九八一年七月十五日起生效。

 中华人民共和国政府代表           伊拉克共和国政府代表
   对外贸易部部长               贸易部部长
    李  强                 哈桑·阿里
    (签字)                 (签字)