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工会基本职能研究/张建国

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 17:25:46  浏览:8548   来源:法律资料网
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工会基本职能研究

张 建 国

工会基本职能究竟是什么?这个问题实际上在工会理论界至今仍有争议。尽快弄清这一问题,必须运用马克思主义哲学原理先弄清基本职能这个概念及特征,否则,其结果势必徒劳。

所谓职能就是指人、事、机构的职责、作用和功能,它从不同角度或按不同标准,可分成不同的类型。从其作用的对象的角度,可分成基本职能和具体职能两个层次。一个社会组织的基本职能不同于其主要职能。前者是由这个社会组织的性质决定的,是这个社会组织诞生时就有的,是贯穿于其存在始终的,且可同时有多个;后者是这个社会组织的职能体系中居于支配地位、起着决定作用的职能,是随着社会组织所处的客观环境或面临的主要任务的变化而变化的,且具唯一性。但两者有时也是重合的,即当这个社会组织的某项基本职能在其职能体系中居于支配地位时,这项基本职能也是其主要职能。例如,我国政府的基本职能就有两个,即政治职能和社会管理职能,而现阶段政府的主要职能就是社会管理职能一个。因此,“一个组织的基本职能(责)只能有一个”的观点是不对的。
根据上述科学的认识,无产阶级政党领导的工会的基本职能应包括维护职能和教育职能两个方面。维护职能就是维护职工群众具体利益的职能;教育职能就是教育职工群众维护工人阶级根本利益的职能。这集中体现了工会的性质,同时也是由工会性质决定的。因为,从客观上和实质上讲,工会就是无产阶级利益同资产阶级利益不可调和的根本矛盾的产物。当然,工人最初组织工会的直接目的是为了保护自身的经济利益,但这是他们那时还未意识到两个阶级不可调和的根本矛盾的缘故。有人认为,工会是社会经济矛盾的产物,所以工会的基本职能就是维护。这是极其片面的,因为工会是社会经济矛盾的产物,这只是从经济学的角度来说的。从政治学的角度来看,工会是社会阶级矛盾的产物。现在大家一致认为,工会是工人阶级的群众组织,是鲜明的阶级性与广泛的群众性的统一体,阶级性与群众性是工会的本质属性。工会的鲜明的阶级性说明了什么,不就是说明了工会是一个社会政治团体和阶级组织,是无产阶级利益的代表吗?正如马克思所指出:工会是“整个工人阶级的代表和为工人阶级利益而奋斗的战士”。工人阶级利益包括具体利益和根本利益两个方面,这就要求工会对这两个方面的利益都须维护。怎样维护?具体利益须靠工会直接去维护,而根本利益就得靠工会教育职工群众自觉去维护,这就决定了工会的维护职能和教育职能是基本的。既然是基本的职能,这就象我党坚持的“四项基本原则”一样,缺一不可。

近年来,工会刊物上有个“工会基本职能(责)是维护”的提法。按照形式逻辑原理分析,这个提法的主语项(工会基本职能)周延,因而断定了工会基本职能的全部是维护,这就明显地把工会的教育职能排除在工会的基本职能之外。其实,教育职能是无产阶级政党领导的工会诞生时就有的,马克思、恩格斯就指出:“不管工会的最初目的如何,现在他们必须学会作为工人阶级的组织中心而自觉地进行活动,把工人阶级的彻底解放作为自己的伟大任务。”我党当初为啥要组织领导工会?主要目的不就是为了通过工会教育组织工人群众为争取新民主主义革命的胜利而奋斗吗?而客观上,工会也是担负此项职责的最好的组织形式,因为工会的组织对象包括了所有的工人群众, 且工会组织的群众性使其在履行教育职能中又具独特优势。因此,在我国长期的民主革命和社会主义建设过程中,工会始终肩负着教育组织职工群众为实现党的任务而奋斗的职责。简言之,工会的教育职能,既是工会接受党领导的一个基本标志,也是工会的组织形式决定的,决不能排除在工会基本职能之外,否则,工会就不是真正代表无产阶级利益的阶级组织,也无法与最初的工会、黄色工会相区别。
因此,无产阶级革命家及政党在谈及工会的任务、职能时,总是把教育与维护相提并论。列宁指出:我们“应当利用这些工人组织来保护工人免受自己国家的侵犯,同时也利用他们来组织工人保护我们的国家。”列宁的“两个保护”说明了工会既具有保护职工具体利益的职能,也具有保护国家利益的职能。而后一个职能,实际上就是工会的教育职能,因为工会要实现后一个职能,离不开履行教育职能,即离不开教育职工群众来保护国家利益。列宁只把这两个职能放在一块提出来,就足以证明这两个工会职能是基本的。列宁还曾形象地把无产阶级先锋队比作“发动机”,把工人群众比作“机器”,把工会比作他们之间的“传动装置”。我党也总是要求工会充分发挥党联系职工群众的桥梁纽带作用。“传动装置”和“桥梁纽带”都是连接两头、两个面向,其含义和功能是不言而喻的:一面是自下而上地把职工群众的意见和要求及时真实地反映给党,以完善修正党的决策,即维护职能;一面是自上而下地把党的主张和方针政策贯彻到职工群众中去,并使之变为职工群众的自觉行动,即教育职能。这就是说,维护是工会的基本职能,教育也应是工会的基本职能,工会少了教育职能,“传动装置”和“桥梁纽带”作用就发挥不好。同样,毛泽东在苏区时也指出:工会“是保护工人利益的保垒,同时它又成为广大工人群众学习共产主义的学校”。邓小平在代表党中央向工会“九大”的致词中,首先要求工会要“教育全体会员认识实现四个现代化的伟大意义,努力提高自己的政治、经济、管理、技术、文化水平”;同时又要求“工会组织必须密切联系群众,使广大工人都感到工会确实是工人自己的组织,是工人信得过的、能替工人说话、替工人办事的组织”。近些年来,我党领导人多次重申:工会要在维护全国人民总体利益的同时,更好地表达和维护职工群众的具体利益。我党的“两个维护”与列宁“两个保护”的含义是一致的。

总之,维护职能是工会存在的基础,工会丢掉它就不能实现教育组织职工群众的目的;教育职能体现了工会的阶级本质,工会丢掉它就不能成为真正的为工人阶级根本利益而奋斗的“战士”。工会这两项基本职能,是并列的辩证统一的关系,是互相联系、互为条件和互相促进的关系,是一个有机整体中不可分割的两个部分。既然如此,我们就不能只肯定其中一项而否定其中另一项是工会的基本职能。这如同我们决不能因为物质文明建设与精神文明建设是统一的关系,而只提一个物质文明建设就行了一样。
事实上,将工会的基本职能限定于依法维护职工的具体利益上,这只会减弱工会的地位和作用。因为工会是工人阶级的群众组织,工会工作的对象是人,工会工作就是做好人的工作,即通过做好职工群众的工作,来保护好、调动好和发挥好职工群众的积极性、主动性和创造性,为完成党和国家的任务服务。实践证明,工会做好职工群众工作和保护好、调动好、发挥好职工群众的“三性”,必须认真做好“维护”和“教育”这两篇文章,即除依法维护好他们的具体利益外,还须发挥群众组织的独特优势, 通过多种具体途径和方式提高他们的思想道德素质和科技文化素质,增强他们的工作责任感和大局意识, 把他们的“三性”引导到努力完成党和国家的任务上 。只有这样,工会才能更有作为,才会发挥应有作用。如果我们片面地认为工会只有直接通过依法维护职工具体利益,才能保护、调动和发挥好职工群众的“三性”,那么,就会人为的缩小工会组织的工作领域和活动空间, 限制工会组织的“用武之地”,甚至可能产生一种误导,影响那些经济效益好、职工权益得到保障的单位和地方的工会组织难有作为。即或在私营企业中, 工会也要教育职工为企业发展作贡献, 这不仅是因为企业效益与职工利益息息相关, 而且私营企业是社会主义市场经济的重要组成部分, 私营企业主是中国特色社会主义建设者, 工会履行教育职能, 也是维护国家利益。
当然,工会的这两项基本职能是有主次之分的。从工会存在的整个过程或从总体上来看,工会的基本职能应主要是依法维护职工的具体利益,否则,工会与党政组织就没什么两样。但是,由于工会的基本职能在内容、主次和作用等方面,会因社会环境的不同而发生变化,所以,具体到工会存在的某个局部或某个时期来看,工会的这两个基本职能不会变,而工会基本职能的主要方面,就有可能是维护,也有可能是教育。如在发展市场经济过程中,改革力度加大,劳动关系复杂化,这就决定了工会的基本职能主要是维护。但具体到某一局部, 如一个企业工会在具体工作中, 究竟以维护为主还是以教育为主, 这要具体情况具体分析, 哪个方面是企业的主要矛盾, 哪个方面就应是工会的工作重点。 可见,工会具有这两项基本职能,有利无弊,决不会影响抓主要矛盾。
如果将工会的这两项基本职能合二为一,说成是工会的基本职能只有一个,即维护职工群众的具体利益和根本利益,那么,工会突出这一个“维护职能”就毫无意义了,因为,这样达不到强化工会依法维护职工群众具体利益的本意。况且,我们讲的维护职能是狭义的概念,其内涵是确定的,这就是依法维护职工群众的具体利益,否则,在工会理论上和实践中就难以把握,甚至会乱套。

为了进一步认识和正确把握工会的基本职能, 还有必要对工会的具体职能作番研究。工会具体职能是工会基本职能在较低层次上的延伸和具体展开,是实现工会基本职能的具体途径和方式,也是工会机构设置的具体依据。工会具体职能内容丰富, 涉及面广, 它们有的不是工会诞生时或党领导初始就有的,而是在社会主义条件下才产生的, 且还会随着工会环境的变化和经济、社会的发展而不断变化发展。从现阶段来看, 工会的维护和教育这两个基本职能, 主要包含着以下一些具体的业务职能。
一是经济建设职能,即吸引和组织职工群众参加社会主义建设和改革,努力完成经济和社会发展任务的职能。工会履行经济建设职能,并不是直接去组织企业的生产经营,而是通过开展劳动竞赛、技术革新、技术比武、技术协作、技术攻关、合理化建设、发明创造等群众性经济技术活动,来吸引职工群众参加企业的生产经营管理,把职工群众的积极性、创造性引导到发展经济上来,其直接目的是维护工人阶级的根本利益、长远利益。
二是参与监督职能,即代表和组织职工参与国家和社会事务的管理,参与企事业单位的民主管理,检查监督国家有关职工权益方面的法律法规执行情况的职能。这项职能是社会主义国家赋予职工群众的一项民主参与、监督权利。工会参与管理不是直接管理国家事务和企事业单位,而主要是以维护职工切身利益为目的,通过参加有关机构和会议、调查研究提出意见与建议以及基层职工代表大会等民主渠道,参与立法,参与政府涉及职工利益和社会发展的重大决策,参与企事业单位重大事项、问题的决策。
三是调节劳动关系职能,即代表职工参与用人单位的劳动关系协调处理,保护职工劳动权利的职能。随着社会主义市场经济的发展,工会的这项职能已越来越突出。工会调节劳动关系有多种形式和途径,主要是参加地方各级劳动争议仲裁机构的工作,负责企业劳动争议调解工作,代表职工与企业行政进行集体协商、签订集体合同,并指导帮助职工与用人单位订立劳动合同等。
四是生活保障职能,即关心职工的生活福利、劳动保险、劳动就业及女职工特殊利益保护等方面的职能。工会的这项职能,完全是为了维护职工群众的切身利益。生活保障职能的具体内容很多,如职工生活福利工作方面就包括了职工集体福利事业和职工生活服务、困难补助、互助互济、职业介绍、疗休养等。
五是思想宣传职能,即向职工群众宣传党的方针、政策和路线,开展职工思想政治工作的职能。其具体内容根据各时期党的中心任务来确定。工会履行思想宣传职能,与党组织不同,其显著特点是着重于提高占工人阶级绝大多数的中间和后进的职工群众的思想政治觉悟,主要采用群众活动和群众自我教育的方法。
六是职工文化职能,即开展职工文化工作,满足职工群众的精神需求,提高职工道德水准和科技文化素质的职能。其具体内容主要包括科学技术文化知识培训以及文学、文艺、体育、图书阅览、文化休息等职工业余文化娱乐的诸多形式,还包括工人文化宫、俱乐部的管理等。
七是组织建设职能,即在企事业、机关单位发展工会组织和工会会员,最大限度的把职工群众组织起来的职能。组织建设职能,是工会的一项基础职能,旨在保证工会其他各项具体职能的实现。
八是对外联络职能,即同国际工会联系与交往的职能,旨在加强交流,吸取和借鉴国外工会的经验与教训,增进与各国工人阶级的友谊。这项职能主要由全国总工会和省级地方工会承担。
九是财务管理职能,即依据《工会法》收管用好工会经费的职能。工会经费是工会其他各项工作的物质基础。在市场经济条件下,强化工会的财务管理,改革工会的财务管理方式,已提到各级工会的重要议事日程。
总而言之,工会基本职能问题必须运用马克思主义哲学及相关科学的原理,进行系统的研究。诸如工会职能的涵义、特征、分类以及工会基本职能与其它各种类型工会职能之间的关系等问题都要弄清楚。惟有如此,才有助于正确认识和把握工会基本职能。笔者关于工会具有两个基本职能的主张,是否正确,是否最妥,希望理论界给予评说。

有不同看法可与本人讨论,联系方式:email:a-a-b-c1234@163.com


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对于法院未审查出管辖错误,且当事人未提出管辖异议或未在规定期间内提出管辖异议的管辖错误案件,如何处理,现行民诉法缺乏明确规定。为解决这个问题,2011年10月公布的民事诉讼法修正案(草案)规定了应诉管辖制度:“当事人未提出管辖异议,并应诉答辩的,视为受诉人民法院有管辖。”笔者认为,应诉答辩在内涵及时间上的不确定性,决定了其无法与管辖异议及异议期间进行无缝衔接,应诉管辖并不能从根本上解决上述问题,新的民诉法应当以能与管辖异议及管辖异议期间进行很好对接的无异议管辖取代草案中的应诉管辖。

  无异议管辖更契合我国程序体系

  所谓无异议管辖,是指当事人未在法定期间提出管辖异议的情况下,受诉法院取得管辖权,而不论受诉法院在实质法律关系上是否具有管辖权。

  相比于无异议管辖,应诉管辖的概念更广为人知,亦为一些国家的立法所明确,如根据日本和我国台湾地区“民事诉讼法”的相关规定,被告不抗辩法院无管辖权而为本案言辞辩论者,法院有管辖权。但是,应当看到,在这些国家和地区的立法中,并无独立的管辖异议期间,而是将应诉时间看做是提出管辖异议的时间。无异议的重要标志就是应诉,而应诉即意味着无异议,很显然,此种情况下的应诉管辖基本等同于无异议管辖。

  但我国的情况与上述国家与地区的情况,存在明显不同:(1)我国只有提交答辩状的期限,并无应诉答辩的期限,当事人的应诉答辩可以在判决之前的任何时间提出。(2)我国规定的管辖异议期间即为提交答辩状的期间,很显然,应诉答辩时间与管辖异议期间之间会存在时间差,无法在时间上进行先后的无缝对接,客观上为产生现行民诉法的同样问题提供了时间上的可能:比如,在当事人未提出管辖异议,亦未应诉答辩时,法院的管辖错误如何处理等?(3)在我国,应诉答辩的内涵不确定,何为应诉、何为答辩,无法确定,自然也无法据此准确认定何种情形下可以成立应诉管辖。

  由此可见,在我国现有诉讼体系下,应诉管辖与无异议管辖是两个具有明显区别的概念。相比于应诉管辖,无异议管辖可以更好地解决我国现存的问题:在当事人不提异议的情况下,法院取得管辖权,不再考虑当事人应诉答辩与否,在诉讼程序之初就确定管辖,不仅保证了诉讼程序在正当、合法的管辖权基础上运行,而且避免了因实质法律关系上的管辖权错误而致使程序回归原点事件的发生,保证了管辖权异议期间届满之后的诉讼程序的安定性。

  无异议管辖的法律设定

  无异议管辖制度是一项新的程序制度,其核心是不存在合乎法律要求的管辖异议,因此,法律在设定无异议管辖制度时,应当围绕“无异议”展开。

  1.无异议的主体仅限于被告 无异议的主体,应当是指那些可以提出管辖异议而未提出管辖异议的主体。对于哪些人可以提出管辖异议,民事诉讼法笼统规定:“人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出。”我国的当事人既包括原告,也包括被告,甚至还包括第三人。但从法律规定的语义内涵与异议制度设计的基本目的来看,享有异议权的,应当仅限于被告(包括共同被告),原告仅于法院主动移送管辖权时享有异议权,这是因为:(1)原告在起诉前,应当审慎选择管辖法院,如果再在答辩期间内赋予原告以管辖异议权,很显然是以程序的反复和浪费来为原告不慎重的选择行为买单,亦有违诚信和禁反言的原则;(2)原告选择法院——被告提出异议这一模式,体现了原告与被告在管辖确定中的平衡,如果在原告的选择优势之后,再次赋予其与被告一样的异议权,势必打破原、被告之间的平衡。

  2.无符合要件要求的异议 现行民事诉讼法规定了当事人的管辖异议权,对异议的内容并无特别规定,但这并不意味着当事人的任何异议均可以成为一个有效的管辖异议,毕竟管辖异议会引起一个相对独立的审理程序,且该异议也是法院审理的方向和中心,如果异议过于随意和缺乏实质内容,就可能异变为当事人玩弄程序的手段,法院的审理亦会因为缺乏实质内容而流于形式,使审理程序成为走过场。因此,需要对异议设定一定要件要求,但过于严格的异议条件,又会提高异议的门槛,影响被告管辖异议权的行使,打破原、被告之间的平衡,所以,异议的构成要件应当在宽、严之间保持一个适当的度。通常来说,只要异议在形式上表达出被告的要求和基本理由即可:必须说明异议的相应理由,没有适当理由支持的异议,只是“无理”说明,不具备审理价值;指明有管辖权的法院,这不仅表示当事人根据所示理由得出了结论,亦明确表达了当事人在管辖异议程序中的诉求,法院无法审查没有诉求指向的异议。这两个要件是构成一个可审理异议的最基本条件,它既表明了当事人提出异议的慎重,亦为法院审理管辖异议案件提供了争点和方向。

  3.无异议管辖只能适用于地域管辖 地域管辖与级别管辖、专属管辖不同,其主要功能在于向同类别法院之间分配案件。地域管辖中涉及到的不同法院,组织架构及审理程序基本相同,从理论上讲,除了处于不同地域这一点差别之外,其他方面区别不大。因而,有学者认为,地域管辖与审理的公正性并没有关系,涉及的仅仅是程序的正当性问题,即是否体现了当事人平等,表现为原告与被告的衡平问题(其中并涉及到当事人的心理感受)。因此,地域管辖可以通过当事人的程序行为予以变更,适用无异议管辖。级别管辖与专属管辖具有较强的职权色彩,侧重点在于不同类别法院之间的职权划分,属于管辖中的强行性规定,只能通过法定的法院指令改变,不允许通过当事人的某种程序行为实现变动,因而不能适用无异议管辖。

  4.法定期间内无异议 从逻辑关系上讲,判断有无管辖异议的基准时间应当为可以提出管辖异议的时间,只要被告在法律规定的期间内没有提出管辖异议,那就是无异议,唯有如此,“有”与“无”之间方能在时间上获得逻辑周延,才不会在两个制度的前后衔接中留下时间空隙,方可避免法律适用上的时间漏洞。总之,无论具体时间怎么设定,管辖异议期间与无异议期间一定要相互衔接、相互匹配,否则必然会出现程序上的时间漏洞。我国现行法律将提交答辩状的期间确定为管辖异议期间,与此相对应,新的民事诉讼法应当同时将提交答辩状的期间作为无异议管辖成就的法定期间,当事人未在提交答辩状期间内提出管辖异议的,即为无管辖异议,可以成就无异议管辖,法院获得案件的管辖权。

  与无异议管辖相配套的程序设置

  1.法院对管辖错误的告知义务 在不存在无异议管辖制度的情况下,出于未来程序稳定的考虑,法院往往会将管辖错误的案件予以移送。但是,有了无异议管辖制度之后,可能会使法院产生惰性,不再主动采取移送措施,而是根据当事人是否提出管辖异议,分别处理,如果当事人提出管辖异议,则移送管辖;如果当事人不提管辖异议,则根据无异议管辖取得管辖权。因此,有观点认为,法院对发现的管辖错误,有义务告知当事人,由其选择是否提出管辖异议,否则,不成立无异议管辖。德国民事诉讼法就有此规定:初级法院在事务管辖或土地管辖两方面都没有管辖权时,应在本案辩论前将此点向被告指出,并告之经不责问而进行本案辩论,可以发生受诉法院的管辖权。

  笔者认为,法院在发现管辖错误时,应当主动告知被告,并同时提醒被告不提出异议的法律后果,因为,管辖错误毕竟是错误,作为审判机关的法院,不能无视已发现的程序瑕疵,否则有损法院的审判信誉。但是,如果发现管辖错误就移送,在复杂化程序的同时,亦可能有损当事人的意愿,通过告知当事人,让其在成立无异议管辖与移送之间进行选择,则可以较好地平衡各方的程序利益关系,亦不违背程序的基本规则。

  2.对冒失提出管辖异议的规制措施 如果不在法定期间内提出管辖异议,就可能成就无异议管辖,使实质错误的管辖在程序上变成合法、正当的管辖,有些当事人可能会出于担心而冒失提出管辖异议。为减少因无异议管辖制度所造成的乱提管辖权现象,必须采取一定的措施对管辖异议进行规制,比如,管辖异议案件应当预先交纳一定诉讼费用,如果管辖异议成立,则予以返还;如果管辖异议不成立,在不返还预交费用的同时,还可以要求异议方赔付对方当事人在管辖异议程序中的支出,必要时还可对异议当事人进行民事罚款。


 (作者单位:最高人民法院、中国人民大学法学院)

屠宰场案的负面影响

[美]威廉.H.麦勒 著
宋飞 译

(本文及《美国诉微软案》译自《法律界名人英语经典演说辞》 项阳编著(5元丛书第五辑 主编 马德高 张晓博 范希春) 中国对外经济贸易出版社2000年8月第1版 此次翻译未经原作者及编著者的同意,故仅供学术研究使用。)


每天,成百上千的美国人被卷入严重的民事纠纷中,这在美国是史无前例的。这些人因自己的行为而面临逮捕、罚款乃至监禁的风险。你不会再看到有人在声势浩大的游行示威后被纠察队员驱赶或是从运粮车旁拖走。相反,你会发现通过千辛万苦和努力奋斗为自己家庭挣取诚实收入的人们被起诉。他们遵守着全国范围的州市两级法律和规章,可悲地是,这些事情竟让他们触犯了法律。
这些辛勤劳动的男女们反倒成为了这片大陆的法律之下的贱民,这就是屠宰场案和提倡经济自由化的宪法保护的全部内核所造成的负面影响。
在屠宰场案中,最高法院以一个5比4的判决(在那时是一个少见的秘密投票)准许被行贿的路易斯安那州立法机关为正在进行屠宰的家禽创制一个长达25年的垄断法令。立法机关授予一家公司以独占权,让其经营新奥尔良的一家屠宰场,其它屠夫如果要进行家禽屠宰,就得使用那里的设施并接受它的收费服务。失去生计的屠夫们为保护其经济自由权利,向法院提出对这部新制定的第14修正案中的“特权或豁免”条款进行审查。
对当时的屠夫们和如今的美国人来说,不幸的是,法院没有同意屠夫们的要求。大多数法官抛开该条款的本来意图,认为“特权或豁免”包含的仅是宪法所认可的原权利,正如宪法规定人们有权从事对外贸易、有权申请人身保护令状、有权自由进行州际迁徙。但这个条款并不违反人权法案,也不违反经济自由化原则。
什么样的人挺过了这样的诉讼之灾?像二十年前移民到美国开始新生活的医院职工赫克托. 尼克兹这样的人.以前,当他失去他的工作, 他可能会继续靠福利救济或者沦为失业.现在则相反,他决定到纽约的通勤专车上为他的皇后社区从事安全、高效率、低成本的运输工作。
每天,赫克托在他所在地区开车送几千人次上下班.而且他不孤独,上百名其它企业的通勤专车司机与他干着同样的事,每天送近4万人次往返于皇后社区与布鲁克林之间.赫克托有一个忠实的客源和一个没有污点的安全记录,正如我的同事尼克尔.加内特喜欢说的那样,他与其它司机"都是从事送人们上下班的工作".
身处一个超过10%的人口依靠公共救济、将近2%的经济是由黑市操纵的城市中,你如果认为,这样一家诚信企业会得到鼓励支持,那么你就错了。依照纽约州的法律,像赫克托. 尼克兹和他的同行们的行为是非法经营,因为他们在与处于垄断地位的公汽竞争。按照法律,他们的客车定期会被没收,他们还会被迫交纳繁重的罚款。而且,在客车服务只收1美元一乘次的同一线路上,提供糟糕透顶的服务的公汽却要收高达3.95美元一乘次,除此之外,每一乘次还要收1.5美元的小费。市政会的一个铁三角--运输业工会,与公汽公司一道,操纵着对赫克托不公平的运输制度,阻碍后者上路经营,如有不从还会对其提起索偿诉讼。
那时像塔利布-T.乌克达和他妻子帕麦拉.法勒这样从80年代早期就开始在哥伦比亚特区经营首批非洲发艺沙龙的人,通过不懈努力,用他们积攒下来准备买车的500美元,开办企业。本着正当经营和将编辫视为一种商业和艺术形式的理念,不久他们的规模就壮大了,并雇请10人为他们经营沙龙。
然而有一天,美容业警察找上门来,要看塔利布的营业执照。塔利布告知此人他没有营业执照,但假如没有对他的生意很不方便,他会申请一个的。
当他了解到在哥伦比亚特区从事编辫,你就得申请领取美容业执照,而拥有这种执照你就得交5000美元去接受大约3到9个月的培训,完成1500个小时的课堂作业。事实上1500个小时全部都要花在与头发天然护理和编辫完全无关的课程上;在培训结束后,他还得用手势和夹卷发以及1938年法案通过时在白人妇女间流行的发型来展示自己的才艺。而且这还不够坏,为了能继续经营沙龙,他还得进修以争取一个经理人执照。所有这些让塔利布感到震惊。
塔利布,像许多其他被设置准入条件的企业一样,面临着不可理喻的要求,这使得他们不得不忽视办理执照,而理性地去决定继续做生意。当然一切努力都命中注定要通过正常途径获取财政支持,或者甚至要做广告。然而,要想获得一个好的生存,塔利布、法勒及其雇员还要继续做生意。
不久,美容业警察又找上门来,这次,塔利布被告知因他没办经营执照,要处高达1000元一天的罚款和一次监禁。这对他们越来越红火的生意无疑是一个巨大的打击。我很荣幸地提到一点,在塔利布等人和司法研究所的不懈努力和大量工作下,政府已宣布撤销对塔利布沙龙的管制规定。通过这个经典的企业案例,他们已在全国继续推广着头发天然护理和编辫,并使二者日益专业化,他们还努力尝试清除到现在仍在全国各个州困扰他们的这个壁垒。
以上这两位,是数不清的英雄中的代表。他们每天都在为抵制州和地方政府为规制市场准入而设置的任意和非理性的法律而奋斗。专家指出,如果存在于州和地方层次的广泛的行政许可法规文件都被取消的话,至少全国有10%的市场占有额将因准入条件的放开而从中受益。
像赫克托和塔利布这样没有一点资本又没有受过正式教育的广大民众来说,法律责任正沉重地压在他们肩上。这些法律壁垒意味着不仅仅是不便或做生意成本的增加,而且还是他们命中注定被正式的经济环境所排斥,而成为靠福利救济而生活的人群。
为了分析企业家准入设限壁垒的遍及情况,司法研究所最近受命对以下7个城市进行调查研究。它们分别是格斯顿、巴尔蒂摩、查罗蒂、底特律、纽约、旧金山和圣迭戈。通过调查研究,我们发现,政府为市场准入设置的合法壁垒遍及广泛,似乎无处不在。例如,在底特律,存在帮母亲摆脱靠福利救济的请保姆照料儿童的急切需求,许多妇女都渴望保姆能为其提供安全且富有爱心的家政服务。依政府设立的条件,儿童中心主任必须是在一所可信赖的大学里工作过60个学期,并且按期组织禁止将小孩丢在公寓里照料的联合检查。结果,在密歇根,大约有超过1.5万名保姆被查出没有营业执照。再看看查罗蒂,你会发现当地已出台一项对家政业发展的禁令,毫无道理地极大阻碍其发展,是为适应全职母亲、老年人和上远班的人而配备的理想职位。而且在纽约,除了受通勤车执照管制的倒霉鬼赫克托之外,要想做一个美容业主,你必须完成超过1600个小时的课堂作业以训练其手艺。当这与纽约政府要求的要想成为一名从事恢复正常心律的高级急救药剂师就得接受116个小时的培训或者要想成为官方认可的防暴保安就得接受47个小时的培训相比,为这个培训所抱怨的任何公共安全和健康要求都会随之而去,转向全心投入。
摆在人们让人面前的问题是,在屠宰场案导致的不幸后果中,法院常规性地认定这样一些垄断和许可证制度这一点让人费解。司法评价的标准竟如此宽大以致于对所有甚至不需要在主张公共健康和安全目标以及政府选择方式以达到这些目标之间相合适。的确,任何合理的可信服的事实只会使一部法律正当地成为当法律通过时即使这一事实决没有经立法机关认真考虑过。
今天这一方式甚至存在于福利改革的不幸后果中,与体验福利权相比,诚信劳动挣钱生活的权利享受不到多少法律保护。
在“特权或豁免条款”缺位时,法院起草其它宪法条款和发展各种各样的法律理论以规制经济管理,最大的争议当然是正在维持的预期过程。最终,这些替代性的宪法性的宪法条款被证明不足以完成它们决不清楚的有意识地表达。结果,只要屠宰场案确立的标准不被挑战,经济自由就保持在宪法的被放逐。
使朦胧通过现在事务状态可能会和使干预年度加长,三个趋势为永久的屠宰场案翻案前景提供希望和为特权或豁免条款重构宪法活力。
首先,学识的不断增长的主体挑战着屠宰场案的道德和法律支持。的确,每个严肃的检验过此案的学者,都相信这是一个错误的判决。学术界和伴随的知识骚动,为推翻这个有害的先前判例提供关键的动力。
与骚动同时发生的是最高法院为认识一些到目前为止未被检验的政府权威的边缘,明显推迟像卢卡斯和洛佩兹这样案子的审理。也许最让人诱惑的是,瑞恩奎斯特法官在多兰案中好像已打开将偏爱宪法权利和那些像经济自由和与次一级威胁相关的财产权利之间一分为二的大门。他指出:“为何把第五修正案这个条款与作为人权法案和第一或第四修正案并列,谈得得那么多,我们认为应该使之降级到后者的一个穷亲戚的地位......”
同时,压倒性的优势的证据和正在大量增加的意见一致的认可福利国家的失败,尤其是在城市内部。这为赞同打开设置准入条件的机会和移开不必要的政府对城内企业的压制的争辩提供了一个社会政治的成熟气候。
为了决定屠宰场案中什么应更换,我看没有比从法官布拉德利、菲尔德和斯韦尼的异议更好的地方提起了。在那里你会发现经济自由的一个基础,正如布拉德利法官说的那样,“每个美国市民采纳和遵守合法的产业追求--不损害社会利益。正如他会看到没有不合理的规制和干预也一样合适的权利”。警力会依然被训练以保护公共健康和安全,但不是用来创造垄断或将不理行的条件强加于市场准入。
司法活动的最高级形式是清楚的保护宪法权利的被表述。屠宰场案是作为对如此不理性的司法活动所造成的现实世界后果的可怕的证据而存在的。
基于所有这些或更多的理由,我们必须推翻屠宰场案。我们宪法的神圣迫使我们要这样。我们研究主管部门可计算的能力需要这样。必须承认,这是一项艰难的挑战但在来年,如果你说这是一项无意义的奋斗,那么我邀请你--跟我一起去试。
我将把你介绍给塔利布和赫克托以及许多像他们那样的人--当你有机会读懂他们的眼神--我将问你两个问题。
我们怎么不去尝试?
如果我们去尝试,我们又怎么会失败?


作者简介:威廉.H.麦勒,美国司法研究所主席,此篇演讲发表于1998年4月华盛顿特区CATO研究中心
译者简介:宋飞,1980年12月11日生,华中科技大学毕业,现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作.曾在法律图书馆网发表论文《人治与法治的较量-兼论德治》、《从一案看劳动教养制度的存废
》、《试论国有资产流失与法律规制》、《周??与》、《盖尤斯与》
译作《中国传统哲学与争端解决》、《美国诉微软案》。