李开国 西南政法大学 教授 , 张铣
关键词: 预约；效力；违约责任；类型化
内容提要: 随着经济的飞速发展，全球化的不断加剧，市场主体相互间依赖程度日趋加深，缔约活动日益变得复杂、漫长和艰难。由古典契约法理论所构建起的“要约——承诺”这种带有“浪漫色彩”的简单缔约方式已不能完全满足市场主体对缔约方式多样化的需要。其次，在古典契约法下，市场主体在缔约阶段的权利仅能通过缔约过失责任予以保护，而这在实务中早已被证明是不够的。预约，作为规制当事人在缔约阶段权利义务的特别契约，是弥补上述缺陷的重要手段。本文采取类型化处理的进路，通过将实务中名目繁多的预约按照两层分类标准分别进行讨论，并针对此分类标准下的该类型预约规定了具体的效力及违约责任，以期建立起周延的预约法律制度。
预约，是相对于本约而言的一种特殊合同，它指向本约的缔结，诚如郑玉波先生所言，“预约乃约定将来成立一定契约之契约”[1]。在实际生活中，我们能看到各种名目的预约，如意向书、允诺书、临时协议、原则性协议、谅解备忘录等等，不一而足。对这些形形色色而又现实存在的预约在法律上应如何处理？我国《合同法》没有规定，理论上探讨这个问题的文献虽然不少，但是在我们看来，现有文献都没有寻找到构建预约法律制度的合适路径。
要构建完善的预约法律制度，首先应以预约在《合同法》上的定位作为讨论起点。我们认为，虽然预约是合同的一种，但应作为除要约—承诺的经典缔约模式外的另外一种缔约程序。理由除了预约出现在当事人对本约进行缔约磋商阶段且指向本约的订立外，更在于传统缔约模型在现代商业活动中实际作用的弱化。在传统缔约模型中，当事人为了达成最终的合意，总是以一方提出要约，另一方承诺的方式进行，再复杂一点，就是要约，反要约，再反要约……最终以承诺或不承诺告终。不难看出，这是一种适于电传或邮件进行磋商的模式，具有一定的局限性，更让人产生这纯粹只是一锤子买卖的感觉。双方缔约之前没有任何关系，缔约过程关系也就体现在要约、反要约与承诺之上。这种带有一点浪漫主义色彩的契约缔结过程是在完全独立对等的不相识的单个人间通过交涉缔结的，孤立于契约缔结之前和缔结之后的社会关系[2]。
进一步说，传统缔约模型是由古典契约法建立的，那时处于17—18世纪的自由资本主义时期，市场主体之间的分工度和依存度并没有现今的社会高，市场上的商品具有较大的同质性，所能从事的交易活动依赖度较低，交易的复杂程度亦不高，通过这种缔约方式完全可以胜任日常交易的需要。从那个时代到现在，整个资本主义社会发展经历了自由资本主义、垄断资本主义直至今天的后垄断资本主义时代，市场环境已经发生了重大变化。在今天，欲进行交易的主体要订立契约需要通过反复深入的磋商才能达成，而非简单的要约、反要约中包含的文字所能承载。交易主体背后的各种关系将在缔约过程中不断影响双方的行为，在缔约磋商阶段就可能影响到双方具体的利益。古典契约理论的要约—承诺模式正日趋为交易主体所抛弃，亟待一种新的缔约方式的出现。于是，市场交易中出现了预约，就双方所达成的一致意见予以固定，对双方在缔约中的权益进行确认和保护。将预约作为要约—承诺外的缔约方式，能够给予当事人更大的缔约磋商空间。但是下一个问题随之而来，在传统的缔约模型中，一方要约另一方承诺就意味着本约的订立，那么将预约作为要约—承诺模式外的另一缔约程序，预约的签订是否必然意味着本约的订立？要对这一问题作出回答，首先必须回答预约的效力是什么，也即预约对当事人到底有什么样的约束力。然而对效力问题的回答仅是第一步，就完整的法律制度来说，均是法律效力和法律责任相结合的产物，因此还需要考察预约的法律责任。本文对预约的分析也采用传统路径，从预约的效力入手进行梳理和分析，并进而将相应的预约效力与责任相对接，形成完整的预约法律制度。
一、预约的效力
现行法学理论中探讨预约效力的文献不在少数，我们大致进行了梳理，主要有以下四种学说：
(一)必须磋商说
该说主张：“当事人之间一旦缔结预约，双方在未来某个时候对缔结本约进行了磋商就履行了预约的义务，是否最终缔结本约则非其所问。”[3]意指只要当事人诚信履行了磋商义务，就被视为适当履行了预约义务。
(二)必须缔约说
王泽鉴先生持此观点，他认为：“预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示。”[4]
(三)区分说
这种学说是在分析了上述两种学说的利弊后提出来的。该说认为，“必须磋商说”和“必须缔约说”均过于偏向某一方的利益，不利于双方权利义务的平衡。此外，“必须磋商说”下，一方当事人只要准时按预约的规定与其他当事人进行协商就完成了义务履行，这样很容易流于形式；“必须缔约说”在预约中并未就本约主要条款达成合意的情况下强制其缔约不能反映当事人的真实意思，不利于意思自治。所以，应当按照预约中涉及本约必要条款完备程度划分预约的效力。如果必要条款不完备，应适用“必须磋商说”；如果必要条款已完备，应适用“必须缔约说”[5]。
(四)所有内容完备的预约视为本约说
该说认为：“如果预约实际上已具备本约之要点而无须另订本约者，应视为本约。”[6]“台湾地区‘最高法院’1975年台上字第1567号判例认为：预约系约定将来订立一定契约(本约)之契约。倘将来系依所订之契约履行而无须另订本约者，纵名为预约，仍非预约。”
铜陵市人民政府办公室关于印发《铜陵市政府信息公开考核办法》的通知
安徽省铜陵市人民政府办公室
铜陵市人民政府办公室关于印发《铜陵市政府信息公开考核办法》的通知
铜政办〔2012〕83号
县、区人民政府，市政府各部门，各有关单位：
经市政府同意，现将《铜陵市政府信息公开考核办法》印发给你们，请认真遵照执行。
铜陵市人民政府办公室
二○一二年七月十八日
铜陵市政府信息公开考核办法
第一条 为深入推进我市政府信息公开工作，规范考评机制，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》、《铜陵市政府信息公开办法》等有关法律、法规和规定，结合实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于县区人民政府，市直各部门、各直属单位。
第三条 政府信息公开考核坚持“科学合理，民主公开，客观公正，注重实效”的原则。
第四条 政府信息公开考核工作由市政府统一领导，实行分级考核。市政府信息公开领导小组办公室（以下简称市政府信息公开办公室）负责县区人民政府、市直各部门、各直属机构政府信息公开工作的考核；县区人民政府信息公开工作主管部门负责本行政区域内政府信息公开工作的考核。
第五条 考核每年初进行一次，或与政务公开考核同时进行。考核根据被考核单位性质进行分类，县区政府为一类单位，市直部门、直属机构为二类单位。
第六条 考核实行百分制量化标准，各考评项目（分项）没有扣分因素即得分。具体评分细则在当年考核方案中确定。考核按照单位自评10%、日常通报15%、市政府信息公开网等网站数据测评50%、年终考核打分15%、政府信息公开社会评议10%的比值，确定考核成绩。
第七条 政府信息公开考核的基本程序：
（一）市政府信息公开办公室参照省政府关于本年度政府信息公开考评的有关要求，结合全市政府信息公开重点工作制订考核方案和细则，报市政府信息公开领导小组决定后组织实施；
（二）市政府信息公开办公室提前1个月向被考核单位发出考核通知。被考核单位接到考核通知后，应按照考核方案和细则进行自查自评，并形成书面自查材料报市政务公开办公室、市政府信息公开办公室；
（三）考核组采取实地查看、查阅资料、网站测评、社会评议等方式对被考核单位进行考核；社会评议依据《铜陵市政府信息公开社会评议暂行办法》执行；
（四）政府信息公开工作机构在对被考核单位进行全面考核的基础上打分，根据排名提出考核等级意见，形成考核情况报告；
（五）市政府信息公开办公室在考核工作结束后，形成书面考核报告报市政府信息公开领导小组审定；审定意见及考核结果及时书面反馈给被考核单位，并抄报市监察局、市政务公开办公室。
第八条 政府信息公开考核的主要内容
（一）政府信息公开工作的组织推进情况。包括组织领导、机构人员、保障措施等。
（二）政府信息公开制度建设和执行情况。包括政府信息公开年度工作计划及组织实施情况，政府信息公开主动公开和依申请公开、保密审查、虚假和不完整信息澄清、协调发布、统计等制度的建设及执行情况。
（三）主动公开政府信息情况。规范编制、及时更新信息公开指南和目录；明确主动公开工作程序；是否依据“公开为原则，不公开为例外”的原则，在保密审查后，将可以公开、应当公开的信息全面、具体公开。
（四）依申请公开办理情况。办理程序规范；无超期办理情况发生；无投诉、举报及行政诉讼案件发生。
（五）政府信息公开年度报告编制和公布情况。年度报告内容是否规范准确，向社会公开是否及时。
（六）政府信息公开载体建设情况。公开形式丰富多样。市政府信息公开网相应单位栏目内容充实，分类准确，及时更新；单位门户网站与市政府信息公开网有效整合。
（七）政府信息公开监督保障情况。
（八）社会评议情况。
（九）省、市政府规定的其它考核内容。
第九条 建立政府信息公开工作奖惩制度。依据政府信息公开考核结果分为优秀、良好、合格、不合格4个等次实施奖惩。优秀等次不超过被考核单位总数的20%。
（一）对考核中被评为优秀等次的单位、在政府信息公开工作中贡献突出的个人，给予通报表彰。
（二）对在上级检查考核工作中影响全市考核成绩的单位、发生泄密事件的单位，本年度考核即为不合格。
（三）政府信息公开考核结果折算分值纳入政府目标管理考核和政务公开考核，同时与党风廉政建设责任制考核、效能建设考核、依法行政考核和政风行风评议等考核进行衔接。
（四）被考核单位考核不合格的，给予通报批评，责令其在接到考核结果1个月内完成整改，整改结果报考核小组；对没有按期完成整改内容和要求的，提请监察部门按相关规定问责。
第十条 教育、医疗卫生、供水、供电、供气、金融、公共交通等公共企事业单位，参照本制度执行。
第十一条 本办法由铜陵市政府信息公开办公室负责解释。
第十二条 本办法自发布之日起施行。原《铜陵市政府信息公开考核暂行办法》（铜政办〔2008〕87号）同时废止。
附件：1．一类单位政府信息公开考核细则
2．二类单位政府信息公开考核细则
附件1
一类单位政府信息公开考核细则
考核项目
分 项
分值
评分标准
组织领导
（9分）
落实组织领导
3
成立政府信息公开领导小组，明确职责。确定政府信息公开主管部门（有文件）。
明确工作机构
3
设立政府信息公开领导小组办公室，负责推进、协调本辖区政府信息公开日常工作（有文件）。有必要的人员、经费和设备。
领导机构认真履行督促指导职责
3
有政府信息公开年度计划、目标、措施及组织实施办法，召开领导机构会议或专题会，研究落实工作措施，解决实际问题。
行政权力
透明运行
（10分）
部署行政权力
公开工作
10
将已备案的行政权力和行政职权流程图、行政职权办理结果等通过市政府信息公开网及本单位门户网站等渠道向社会公布。
基础工作
（58分）
推进规范编制和更新目录、指南
2
规范编制和及时更新政府信息公开指南和目录。
规范主动公开程序
2
有相关文件资料。
做好重点公开的政府信息发布工作
30
有推进财政预决算、“三公”经费和行政经费、保障性住房、食品安全、环境保护、招投标、生产安全事故、征地拆迁、价格和收费、重点工程建设、重大事项、重大事件等重点方面信息公开的举措，效果良好的。
考核项目
分 项
分值
评分标准
基础工作
（58分）
推进财政信息公开
5
财政预决算栏目中内容丰富，财政预算和决算报告、重要专项资金分配和使用情况、“三公”经费和行政经费支出等信息及时公开。
推进依申请公开工作
5
办理程序规范，无超期办理。无投诉、举报及行政诉讼案件发生。
严格执行政府信息公开统计制度
3
按时上报统计报表。
建立虚假或不完整信息澄清机制和协调发布机制
3
有规范文件。
建立政府信息公开保密审查制度，在信息形成或公文制作中增加公开属性审查程序
5
在信息发布前特别是公文类信息制作中增加保密审查环节；无以保密为由拒不履行信息公开义务情形；无泄密行为。
及时、规范编制政府信息公开年度报告
3
政府信息公开工作年度报告内容全面完整准确，每年1月31日前在市政府信息公开网指定栏目中公布并报送上级政府信息公开主管部门。
公开方式
（15分）
市政府信息公开网相应栏目、本单位门户网站的建设和维护
5
政府信息公开网相应栏目内容充实，分类准确，及时更新。单位门户网站与信息公开网与有效整合，在首页设立信息公开栏目，并将信息公开加入导航条。
考核项目
分 项
分值
评分标准
公开方式
（15分）
政府信息查阅点建设
5
在政务服务中心、档案馆、图书馆等处设立政府信息查阅点。查阅点应设置指示牌，规章制度上墙，配备专用上网查阅设备和打印设备，并指定人员进行维护，免费向公众开放。
完善传统公开形式
3
具体落实或操作方法丰富多样。
构建新型公开形式
2
积极创新，打造政务微博等新型公开平台。
监督保障
（8分）
加强政府信息公开宣传力度
2
运用多种媒介宣传政府信息公开工作，有实际效果和社会反映取得新进展的证明或说明材料的。
及时报送政府信息公开工作动态信息
2
政府信息公开动态信息被国家和省市新闻媒体、政府网站采用的。
建立政府信息公开工作考核、责任追究制度
2
有规范性文件。
开展政府信息公开学习培训,加强队伍和岗位工作能力建设
2
组织开展政府信息公开各项学习、交流、培训活动。把政府信息公开列入公务员培训和考核、普法的重要内容。
附件2
二类单位政府信息公开考核细则
考核项目
分 项
分值
评分标准
组织领导
（9分）
落实组织领导
3
成立政府信息公开领导小组，明确职责。确定政府信息公开主管部门（科室）（有文件）。
明确工作机构
3
设立政府信息公开领导小组办公室，负责推进、协调本单位政府信息公开日常工作（有文件）。有必要的人员、经费和设备。
领导机构认真履行督促指导职责
3
有政府信息公开年度计划、目标、措施及组织实施办法，召开领导机构会议或专题会，研究落实工作措施，解决实际问题。
行政权力
透明运行
（10分）
部署行政权力公开工作
10
将已备案的行政权力和行政职权流程图，行政职权办理结果等通过市政府信息公开网及本单位门户网站等渠道向社会公布。
基础工作
（58分）
推进规范编制和更新目录、指南
2
规范编制和及时更新政府信息公开指南和目录。
规范主动公开程序
2
有相关文件资料。
进一步深化政府信息公开工作
30
做好财政预决算、政府决策、重大项目、民生工程、招投标、政府采购、人事信息等重点内容的公开。
推进财政信息公开
5
财政预决算栏目中内容丰富，财政预算和决算报告、重要专项资金分配和使用情况、“三公”经费和行政经费支出等信息及时公开。
考核项目
分 项
分值
评分标准
基础工作
（58分）
推进依申请公开工作
5
明确受理机构，在服务窗口设立受理点。办理程序规范，无超期办理。无投诉、举报及行政诉讼案件发生。
严格执行政府信息公开统计制度
3
按时上报统计报表。
建立虚假或不完整信息澄清机制和协调发布机制
3
有规范文件。
建立政府信息公开保密审查制度，在信息形成或公文制作中增加公开属性审查程序
5
在信息发布前特别是公文类信息制作中增加保密审查环节；无以保密为由拒不履行信息公开义务情形；无泄密行为。
及时、规范编制政府信息公开年度报告
3
政府信息公开工作年度报告内容全面完整准确，每年1月31日前在市政府信息公开网指定栏目中公布并报送上级政府信息公开工作主管部门。
公开方式
（15分）
对市政府信息公开网相应栏目、本单位门户网站的建设和维护
5
政府信息公开网相应栏目内容充实，分类准确，及时更新。单位门户网站与信息公开网与有效整合，在首页设立信息公开栏目，并将信息公开加入导航条。
政府信息查阅点
5
在办事大厅、服务窗口设立政府信息公开查阅点。查阅点应设置指示牌，规章制度上墙，配备专用上网查阅设备和打印设备，并指定人员进行维护，免费向公众开放。
考核项目
分 项
分值
评分标准
公开方式
（15分）
完善传统公开形式
3
具体落实或操作方法丰富多样。
构建新型公开形式
2
积极创新，打造政务微博等新型公开平台。
监督保障
（8分）
加强政府信息公开宣传力度
2
运用多种媒介宣传政府信息公开工作，有实际效果和社会反映取得新进展的证明或说明材料的。
及时报送政府信息公开工作动态信息
2
政府信息公开动态信息被国家和省市新闻媒体、政府网站采用的。
建立政府信息公开工作考核、责任追究制度
2
有规范性文件。
开展政府信息公开学习培训，加强队伍和岗位工作能力建设
2
组织开展政府信息公开各项学习、交流、培训活动。
