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中华人民共和国外汇管理条例

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中华人民共和国外汇管理条例

国务院


中华人民共和国外汇管理条例


  《中华人民共和国外汇管理条例》已经1996年1月8日国务院第
四十一次常务会议通过,现予发布,自1996年4月1日起施行。

  总理 李 鹏

  1996年1月29日

  第一章 总则

  第一条 为了加强外汇管理,保持国际收支平衡,促进国民经济健康
发展,制定本条例。

  第二条 国务院外汇管理部门及其分支机构(以下统称外汇管理机关
),依法履行外汇管理职责,负责本条例的实施。

  第三条 本条例所称外汇,是指下列以外币表示的可以用作国际清偿
的支付手段和资产:

  (一)外国货币,包括纸币、铸币;

  (二)外币支付凭证,包括票据、银行存款凭证、邮政储蓄凭证等;

  (三)外币有价证券,包括政府债券、公司债券、股票等;

  (四)特别提款权、欧洲货币单位;

  (五)其他外汇资产。

  第四条 境内机构、个人、驻华机构、来华人员的外汇收支或者经营
活动,适用本条例。

  第五条 国家实行国际收支统计申报制度。凡有国际收支活动的单位
和个人,必须进行国际收支统计申报。

  第六条 在中华人民共和国境内,禁止外币流通,并不得以外币计价
结算。

  第七条 任何单位和个人都有权检举、揭发违反外汇管理的行为和活
动。

  对检举、揭发或者协助查处违反外汇管理案件有功的单位和个人,由
外汇管理机关给予奖励,并负责保密。

  第二章 经常项目外汇

  第八条 境内机构的经常项目外汇收入必须调回境内,不得违反国家
有关规定将外汇擅自存放在境外。

  第九条 境内机构的经常项目外汇收入,应当按照国务院关于结汇、
售汇及付汇管理的规定卖给外汇指定银行,或者经批准在外汇指定银行开
立外汇帐户。

  第十条 境内机构的经常项目用汇,应当按照国务院关于结汇、售汇
及付汇管理的规定,持有效凭证和商业单据向外汇指定银行购汇支付。

  第十一条 境内机构的出口收汇和进口付汇,应当按照国家关于出口
收汇核销管理和进口付汇核销管理的规定办理核销手续。

  第十二条 属于个人所有的外汇,可以自行持有,也可以存入银行或
者卖给外汇指定银行。

  个人的外汇储蓄存款,实行存款自愿、取款自由、存款有息、为储户
保密的原则。

  第十三条 个人因私出境用汇,在规定限额内购汇;超过规定限额的
,可以向外汇管理机关申请。

  个人携带外汇进出境,应当向海关办理申报手续;携带外汇出境,超
过规定限额的,还应当向海关出具有效凭证。

  第十四条 居住在境内的中国公民持有的外币支付凭证、外币有价证
券等形式的外汇资产,未经外汇管理机关批准,不得携带或者邮寄出境。

  第十五条 外国驻华外交机构、领事机构收取的以人民币支付的签证
费、认证费等,需要汇出境外的,可以持有关证明材料向外汇指定银行兑
付。

  前款规定以外的其他驻华机构的合法人民币收入,需要汇出境外的,
应当持有关证明材料向外汇管理机关申请,凭外汇管理机关的售汇通知单
到外汇指定银行兑付。

  第十六条 应聘在境内机构工作的外籍专家的人民币工资以及其他合
法收入,除本条第二款规定的情形外,依法纳税后,可以向外汇指定银行
购汇汇出或者携带出境。

  应聘在外商投资企业工作的外籍人员的工资以及其他合法收入,是外
汇的,依法纳税后,可以直接汇出或者携带出境;是人民币的,依法纳税
后,可以持外汇管理机关规定的有效凭证向外汇指定银行购汇汇出或者携
带出境。

  第十七条 驻华机构和来华人员由境外汇入或者携带入境的外汇,可
以自行保存,可以存入银行或者卖给外汇指定银行,也可以持有效凭证汇
出或者携带出境。

  第三章 资本项目外汇

  第十八条 境内机构的资本项目外汇收入,除国务院另有规定外,应
当调回境内。

  第十九条 境内机构的资本项目外汇收入,应当按照国家有关规定在
外汇指定银行开立外汇帐户;卖给外汇指定银行的,须经外汇管理机关批
准。

  第二十条 境内机构向境外投资,在向审批主管部门申请前,由外汇
管理机关审查其外汇资金来源;经批准后,按照国务院关于境外投资外汇
管理的规定办理有关资金汇出手续。

  第二十一条 借用国外贷款,由国务院确定的政府部门、国务院外汇
管理部门批准的金融机构和企业按照国家有关规定办理。

  外商投资企业借用国外贷款,应当报外汇管理机关备案。

  第二十二条 金融机构在境外发行外币债券,须经国务院外汇管理部
门批准,并按照国家有关规定办理。

  第二十三条 提供对外担保,只能由符合国家规定条件的金融机构和
企业办理,并须经外汇管理机关批准。

  第二十四条 国家对外债实行登记制度。

  境内机构应当按照国务院关于外债统计监测的规定办理外债登记。

  国务院外汇管理部门负责全国的外债统计与监测,并定期公布外债情
况。

  第二十五条 依法终止的外商投资企业,按照国家有关规定进行清算
、纳税后,属于外方投资者所有的人民币,可以向外汇指定银行购汇汇出
或者携带出境;属于中方投资者所有的外汇,应当全部卖给外汇指定银行


  第四章 金融机构外汇业务

  第二十六条 金融机构经营外汇业务须经外汇管理机关批准,领取经
营外汇业务许可证。

  未经外汇管理机关批准,任何单位和个人不得经营外汇业务。经批准
经营外汇业务的金融机构,经营外汇业务不得超出批准的范围。

  第二十七条 经营外汇业务的金融机构应当按照国家有关规定为客户
开立外汇帐户,办理有关外汇业务。

  第二十八条 金融机构经营外汇业务,应当按照国家有关规定交存外
汇存款准备金,遵守外汇资产负债比例管理的规定,并建立呆帐准备金。

  第二十九条 外汇指定银行办理结汇业务所需的人民币资金,应当使
用自有资金。

  外汇指定银行的结算周转外汇,实行比例幅度管理,具体幅度由中国
人民银行根据实际情况核定。

  第三十条 金融机构经营外汇业务,应当接受外汇管理机关的检查、
监督。

  经营外汇业务的金融机构应当向外汇管理机关报送外汇资产负债表、
损益表以及其他财务会计报表和资料。

  第三十一条 金融机构终止经营外汇业务,应当向外汇管理机关提出
申请。金融机构经批准终止经营外汇业务的,应当依法进行外汇债权、债
务的清算,并缴销经营外汇业务许可证。

  第五章 人民币汇率和外汇市场

  第三十二条 人民币汇率实行以市场供求为基础的、单一的、有管理
的浮动汇率制度。

  中国人民银行根据银行间外汇市场形成的价格,公布人民币对主要外
币的汇率。

  第三十三条 外汇市场交易应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的
原则。

  第三十四条 外汇市场交易的币种和形式由国务院外汇管理部门规定
和调整。

  第三十五条 外汇指定银行和经营外汇业务的其他金融机构是银行间
外汇市场的交易者。

  外汇指定银行和经营外汇业务的其他金融机构,应当根据中国人民银
行公布的汇率和规定的浮动范围,确定对客户的外汇买卖价格,办理外汇
买卖业务。

  第三十六条 国务院外汇管理部门依法监督管理全国的外汇市场。

  第三十七条 中国人民银行根据货币政策的要求和外汇市场的变化,
依法对外汇市场进行调控。

  第六章 法律责任

  第三十八条 有下列逃汇行为之一的,由外汇管理机关责令限期调回
外汇,强制收兑,并处逃汇金额30%以上5倍以下的罚款;构成犯罪的
,依法追究刑事责任:

  (一)违反国家规定,擅自将外汇存放在境外的;

  (二)不按照国家规定将外汇卖给外汇指定银行的;

  (三)违反国家规定将外汇汇出或者携带出境的;

  (四)未经外汇管理机关批准,擅自将外币存款凭证、外币有价证券
携带或者邮寄出境的;

  (五)其他逃汇行为。

  第三十九条 有下列非法套汇行为之一的,由外汇管理机关给予警告
,强制收兑,并处非法套汇金额30%以上3倍以下的罚款;构成犯罪的
,依法追究刑事责任:

  (一)违反国家规定,以人民币支付或者以实物偿付应当以外汇支付
的进口货款或者其他类似支出的;

  (二)以人民币为他人支付在境内的费用,由对方付给外汇的;

  (三)未经外汇管理机关批准,境外投资者以人民币或者境内所购物
资在境内进行投资的;

  (四)以虚假或者无效的凭证、合同、单据等向外汇指定银行骗购外
汇的;

  (五)非法套汇的其他行为。

  第四十条 未经外汇管理机关批准,擅自经营外汇业务的,由外汇管
理机关没收违法所得,并予以取缔;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  经营外汇业务的金融机构擅自超出批准的范围经营外汇业务的,由外
汇管理机关责令改正,有违法所得的,没收违法所得,并处违法所得1倍
以上5倍以下的罚款;没有违法所得的,处10万元以上50万元以下的
罚款;情节严重或者逾期不改正的,由外汇管理机关责令整顿或者吊销经
营外汇业务许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第四十一条 外汇指定银行未按照国家规定办理结汇、售汇业务的,
由外汇管理机关责令改正,通报批评,没收违法所得,并处10万元以上
50万元以下的罚款;情节严重的,停止其办理结汇、售汇业务。

  第四十二条 经营外汇业务的金融机构违反人民币汇率管理、外汇存
贷款利率管理或者外汇交易市场管理的,由外汇管理机关责令改正,通报
批评,有违法所得的,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下的
罚款;没有违法所得的,处10万元以上50万元以下的罚款;情节严重
的,由外汇管理机关责令整顿或者吊销经营外汇业务许可证。

  第四十三条 境内机构有下列违反外债管理行为之一的,由外汇管理
机关给予警告,通报批评,并处10万元以上50万元以下的罚款;构成
犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)擅自办理对外借款的;

  (二)违反国家有关规定,擅自在境外发行外币债券的;

  (三)违反国家有关规定,擅自提供对外担保的;

  (四)有违反外债管理的其他行为的。

  第四十四条 境内机构有下列非法使用外汇行为之一的,由外汇管理
机关责令改正,强制收兑,没收违法所得,并处违法外汇金额等值以下的
罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)以外币在境内计价结算的;

  (二)擅自以外汇作质押的;

  (三)私自改变外汇用途的;

  (四)非法使用外汇的其他行为。

  第四十五条 私自买卖外汇、变相买卖外汇或者倒买倒卖外汇的,由
外汇管理机关给予警告,强制收兑,没收违法所得,并处违法外汇金额3
0%以上3倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第四十六条 境内机构违反外汇帐户管理规定,擅自在境内、境外开
立外汇帐户的,出借、串用、转让外汇帐户的,或者擅自改变外汇帐户使
用范围的,由外汇管理机关责令改正,撤销外汇帐户,通报批评,并处5
万元以上30万元以下的罚款。

  第四十七条 境内机构违反外汇核销管理规定,伪造、涂改、出借、
转让或者重复使用进出口核销单证的,或者未按规定办理核销手续的,由
外汇管理机关给予警告,通报批评,没收违法所得,并处5万元以上30
万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第四十八条 经营外汇业务的金融机构违反本条例第二十八条、第三
十条规定的,由外汇管理机关责令改正,通报批评,并处5万元以上30
万元以下的罚款。

  第四十九条 当事人对外汇管理机关的处罚决定不服的,可以自收到
处罚决定通知书之日起15日内向上一级外汇管理机关申请复议;上一级
外汇管理机关应当自收到复议申请书之日起2个月内作出复议决定。当事
人对复议决定仍不服的,可以依法向人民法院提起诉讼。

  第五十条 境内机构违反外汇管理规定的,除依照本条例给予处罚外
,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,应当给予纪律处分;构成
犯罪的,依法追究刑事责任。

  第七章 附则

  第五十一条 本条例下列用语的含义:

  (一)“境内机构”是指中华人民共和国境内的企业事业单位、国家
机关、社会团体、部队等,包括外商投资企业。

  (二)“外汇指定银行”是指经外汇管理机关批准经营结汇和售汇业
务的银行。

  (三)“个人”是指中国公民和在中华人民共和国境内居住满1年的
外国人。

  (四)“驻华机构”是指外国驻华外交机构、领事机构、国际组织驻
华代表机构、外国驻华商务机构和国外民间组织驻华业务机构等。

  (五)“来华人员”是指驻华机构的常驻人员、短期入境的外国人、
应聘在境内机构工作的外国人以及外国留学生等。

  (六)“经常项目”是指国际收支中经常发生的交易项目,包括贸易
收支、劳务收支、单方面转移等。

  (七)“资本项目”是指国际收支中因资本输出和输入而产生的资产
与负债的增减项目,包括直接投资、各类贷款、证券投资等。

  第五十二条 保税区的外汇管理办法,由国务院外汇管理部门另行制
定。

  第五十三条 边境贸易和边民互市的外汇管理办法,由国务院外汇管
理部门根据本条例规定的原则另行制定。

  第五十四条 本条例自1996年4月1日起施行。1980年12
月18日国务院发布的《中华人民共和国外汇管理暂行条例》及其配套的
细则同时废止。



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成大MP3事件相关著作权法问题探讨

谢铭洋
台大法律系教授

一、 前言
日前台南地检署检察官因接获检举成大学生非法下载MP3音乐,前往成大学生宿舍搜索,查扣十四部下载有著作权音乐之个人计算机,引起轩然大波并造成学生们之恐慌。许多学生们认为从网络下载MP3音乐并无不法,遂群起声援被查扣之学生,一时之间下载MP3的问题就成为社会上备受瞩目之议题,不仅政府官员与立法委员表示关心,专家学者对此问题也纷纷表达其看法。
究竟从网络上下载MP3之行为是否构成重制,并进而构成著作权之侵害,下载后将其烧录到CD或是拷贝到MP3 随身听供自己欣赏或提供资源共享给朋友使用,是否有所不同,值得吾人详为探究。此外,一些相关之MP3音乐使用问题,也应一并予以厘清,例如购买CD者,是否可以将该CD之内容转换格式拷贝到计算机内供自己欣赏或提供资源共享给朋友使用?如果所购买的是盗版CD,结果是否有所不同?购买CD是否可以制作备份?
上述问题牵涉到著作权法为保障著作权人之权益而赋予之权利内容,以及为确保社会公众之合理使用空间而对权利范围所为之限制。就这些问题,本文拟从我国著作权法之规范出发,并参考其它国家或国际组织之相关规范,分别加以探讨,期能有助于问题之解决。
二、 MP3音乐与「重制」与「传输」之问题
自从数字技术被发展出来之后,数字音乐已经逐渐取代模拟式音乐而受到人们之喜爱,其原因在于数字式之储存方式纵使经过无数次之复制,其仍然能维持与原先相同之内容与品质。此一数字式之特性,在网际网络兴起之后,使得其可以藉由网络之传输,完整而迅速地传输到世界各地。然而由于通常音乐之档案相当大,而网络之频宽有限,欲能在网络上迅速传输音乐并非易事,因此遂有MP3(Moving Picture Experts Group Audio Layer-3)技术之出现,将音乐档案加以压缩。透过此一压缩技术,虽然对于音乐之音质有些影响,然而却能有效地缩小音乐档案,使其不仅能方便地储存、重制,更能迅速地透过网络加以传输。由于MP3音乐有此易于重制与传输之特性,使得MP3音乐广受众人之喜爱,但也因而造成音乐著作权人与使用人间之对立。事实上,绝大多数与MP3有关之争议,都与重制及传输有密切之关系。以下先就各种使用形态与重制、传输间之关系加以说明,之后再以此为基础就其行为之合法性加以探讨
(一) 将CD音乐转成MP3格式
数字音乐有许多不同之格式,例如MIDI、WAV、RealAudio、WMA等,MP3只是其中之一,然而由于其档案小,储存与传输均相当方便而迅速,且能维持一定之音质,遂成为一般人之最爱。许多人购买CD之后,为能方便聆听欣赏,且为避免原版之CD因使用频繁而不慎刮伤,往往会将自己喜爱之音乐转成MP3格式储存于计算机上。然而由于计算机携带不便,纵使是笔记型计算机亦尚非轻便,因此有人开发制造MP3 随身听,购买者可以将MP3音乐进一步再从计算机上将其转录到MP3 随身听,以方便外出时仍然可以欣赏音乐。
将CD中之音乐转换成MP3格式之音乐,只是储存之格式与储存之媒介物不同而已,虽然在制作MP3格式之压缩过程中,将超过一定频率范围之声音删除,此一细微之改变并非一般人之耳朵所能易于感受分辨,且就音乐之内容而言并无实质上之改变,而改变格式后仍然储存于有形之媒介物(硬盘、MP3随身听或PDA内之记忆卡、手机上之内存)上,是以此种转换成MP3格式之行为仍然属于有形之重复制作,亦即构成「重制」。另外,由于转换格式时是由程序自动进行转换,并未加入任何人之精神创作,是以并不会因而构成「改作」。
(二) 将MP3音乐上传
如果将计算机硬盘内之MP3格式音乐上传到网络上,是否也会涉及另一个重制之行为?将音乐透过网络传送到网络上之他人计算机内,在他人之计算机硬盘内即会存在着一份完全相同之音乐,当然会构成重制之行为。此时重制之行为人应该是上传之人,因为系由其下传输之指令,并因而完成档案之重复制作。此种上传之行为,如果不考虑传输过程中所牵涉到之代理服务器(proxy)或其它传输设备所为之自动或暂时性重制,原则上应该只牵涉到一个重制行为,亦即由上传之人所为之重制行为;至于被上传之网站所有人,虽然上传后之音乐档案是储存于其计算机硬盘内,然而由于其只是提供硬盘空间供人上传,其本身并无积极之重复制作行为,并无独立之重制行为;除非其就上传者之重制行为有所参与,此种情形则其有可能成为上传者重制行为之共同或帮助行为人。
(三) 开放资源共享
至于将自己硬盘内之MP3音乐开放给其它使用者,使其可以透过网络取得,姑且不论该行为是否构成著作权之侵害(就此详见后述),如果从重制之角度观之,单纯之开放资源共享行为未必会涉及另一个重制行为。
固然原先将音乐储存到自己计算机硬盘之行为会涉及重制,将硬盘内之音乐档案拷贝一份置于资源共享区内,此一拷贝之行为亦会涉及重制;然而如果只是将该音乐档案搬移(move)至同一计算机硬盘之资源共享区,或直接将该音乐档案匣开放为共享,应该都还不直接涉及重制之问题。在这种情形,如果其原来将MP3音乐储存到自己计算机之行为被认定属于合法之重制,则嗣后将其开放与他人共享,由于重制者为下载之人,纵使开放共享者被认为对该下载行为有所帮助,亦只是他人重制行为之帮助犯,其本身并无一个独立之重制行为。或许有人会认为计算机于接到下载指令后,会将其计算机内之档案拷贝后透过封包(packets)传输,且于下载后其原有档案仍然存在,是以在开放共享之被下载端亦应有一重制之行为,甚至在网络传输设备往往也会有自动或暂时性重制。惟在这些情形,即使认为传输之封包或在传输设备中含有原档案之部分内容,然而由于技术上其为整个传输过程中不可或缺之一部份,本身并无独立之经济意义,不应再被当成另一个独立之重制行为 。
正由于单纯以重制权并无法有效地规范网络上之传输行为,因此世界智能财产权组织(WIPO)于1996年通过之两个国际条约中,乃对于网络之传输特别加以规范,给予著作权人较周延之保护,在「著作权条约」(WCT)第八条中规定,著作人应享有公开传播权(Right of Communication to the Public),其内容及于交互式传播及对公众提供著作(Making Available to the Public)之权利,「表演及录音物条约」(WPPT)第十条及第十四条亦规定,表演人及录音物制作人应享有对公众提供其表演及录音物之权利。我国目前正在进行著作权法之修改,拟将WIPO国际条约中有关公开传播与对公众提供之权利,纳入著作财产权人之权利范围,使其能得到更周延之保护 。
(四) 从网络下载MP3音乐
从网络下载MP3音乐也会涉及重制之行为,因为透过下载指令,网站上之计算机就将被指定之档案传输并储存到下载者之计算机硬盘上。此时重制之行为人应该是下指令而将音乐下载储存之人,同样地,如果不考虑传输过程中之自动或暂时性重制,重制之行为亦只有一个。至于被下载之网站所有人,与前述开放资源共享者一样,对于他人之下载并不构成一个独立之重制行为。
(五) 重制未必就构成著作权之侵害
重制权为著作权法赋予著作权人之最重要之经济性权利,著作权人可以将其著作复制成无数多份销售,以实现其经济利益。著作权人虽然享有重制权,然而并不是他人就绝对不得重制其著作,除经著作权人同意或授权外,法律基于特定之目的,亦容许他人在一定条件下,得为重制之行为,我国著作权法第四十四至六十五条有关著作财产权之限制即是。亦即立法者透过对著作财产权之限制,保留给社会公众一个利用他人著作之空间,而毋庸事先征得著作权人之同意,亦不构成著作权之侵害 。
因此不能因为有重制之行为即认为其构成著作权之侵害,尚须视该重制之行为是否不属于著作财产权之限制范围内而定,不可一概而论。就此以观,著作权法第九十一条第一项之规定并不能被误解为只要有重制之行为,就有刑罚制裁;而应该是该重制之行为必须是未经著作财产权人同意之行为,且该行为由于不符合法律所容许之「利用他人著作财产权」之行为,才该当该条项之构成要件。著作权法第四十四至六十五条对著作财产权之限制规定,并非阻却违法事由,如果重制之行为符合著作财产权之限制规定,应是构成要件不该当。
三、 MP3音乐相关使用行为是否侵害著作权之判断
如上所述,是否构成著作权之侵害,除有重制行为外,尚必须判断其行为是否属于著作权法第四十四至六十五条所容许之范围。就MP3音乐与学生使用行为间之关系,最主要涉及著作权法第五十一条之规定:「供个人或家庭为非营利之目的,在合理范围内,得利用图书馆及非供公众使用之机器重制已公开发表之著作」。该规定之目的在于保障私人可以接触取得知识文化之机会,惟该规定应如何解释适用,便成为关键之问题。
(一) 著作权法第五十一条之解释与适用
著作权法第五十一条涉及几个要件,亦即必须是「供个人或家庭使用」、「为非营利之目的」、「在合理范围内」、利用「图书馆及非供公众使用之机器」,且系重制「已公开发表之著作」。
1. 供个人或家庭使用
首先重制必须是供个人或家庭之使用,亦即系为重制者私人之使用(private use)而进行之重制。日本著作权法系规定「为其个人、家庭或在有限范围内之其它类似使用」 ,德国著作权法规定「为私人使用」,且容许利用他人为其进行重制 ,通说认为「为私人使用」并不以重制者个人使用为限,经由其个人之关系而有关连之人亦包括在内,例如家庭或朋友 。欧盟于2001年4月所通过之「信息社会中之著作权及相关权利整合指令」亦规定「由自然人为私人之使用」 ,其所容许之重制,可以由他人代为之。
上述各国之规定,多容许为「私人使用」而进行重制,并不以重制者个人或其家庭为限。就此观之,我国著作权法第五十一条所规定之「供个人或家庭使用」,其中之「个人」应是指自然人而言,法人或团体均应不包括在内,而且不应被理解为仅以该重制者自己本身使用为限,否则就过于狭隘;其它与重制者有私人关系之自然人亦应包括在内,特别是基于私人之需要而有私人关连之人 。
由上所述,可知在音乐著作之情形,无论是将音乐由CD转成MP3格式储存到计算机硬盘、从网络下载MP3音乐储存到计算机硬盘,或是进一步从计算机中拷贝到MP3随身听、磁盘片、光盘片或其它储存媒介物,虽然都牵涉到重制之行为,然而只要其目的在于供自己、家庭或友人使用,均仍符合著作权法第五十一条所要求之「供个人或家庭使用」。
相反地,如果是将MP3音乐上传到网站上,或者是将MP3音乐档案拷贝一份置于资源共享区内,供网络上不特定之他人使用或下载,由于其均涉及重制之行为,且该重制之行为已经超出供个人或家庭使用所能容许之范围,应认为其行为已经构成著作权之侵害。虽然如此,在分享资源之情形,如果被认定有重制之行为,若其资源并未开放给不特定之多数人分享,而是设定密码,只容许少数特定之友人可以进入,则仍然应该被认为符合著作权法第五十一条所要求之「供个人或家庭使用」。
2. 「非营利之目的」之认定
除供个人或家庭使用之外,著作权法第五十一条所容许之重制尚且必须是「为非营利之目的」,不论是直接或间接营利,均不得主张该条之私人使用。所谓直接营利之目的,例如其重制之目的在于贩售或出租该重制物以图利;而间接营利之目的,则是指以该重制物作为营业上之使用。因此如果下载音乐或拷贝音乐之目的在于将其烧录成光盘片贩售或出租、将其储存于手机上之内存以促销手机,或者是下载音乐用于公司之电话录音机上,均难被认为属于此所称之「非营利之目的」。
有人认为著作权法第五十一条之规定,并不容许为备份之目的而为重制,其认为拥有音乐CD者并不能因为担心原版会刮伤而制作备份。相反地,亦有人认为私人之重制,应参考第五十九条有关计算机程序之规定,必须是为制作备份而为之重制,始容许之,换言之,如果不是为备份之需要,而是为欣赏使用之需要而重制CD上之音乐应属违法。事实上这两种见解均值得斟酌,而有进一步厘清之必要。
就使用之目的而言,著作权法第五十一条要求必须是「为非营利之目的」,亦即只要是非以营利为目的即可,至于其究竟是何种非营利性之目的,并非所问,亦即该规定并未禁止为备份之目的而为重制。因此不论重制之目的是因为使用者担心刮伤而制作备份,抑或是为欣赏音乐而拷贝至计算机上,只要其系供个人或家庭非营利之使用,除非其违反后述之要件,否则均应被容许之。
至于著作权法第五十九条之规定,系针对计算机程序著作而为之规定,由于重制之行为对计算机程序著作财产权人之经济利益影响甚大,因此该规定特别对于为备用存盘之需要而重制之程序之使用加以限制。然而此一规定既系就计算机程序所为之特别规定,在法律无明文规定之情形下,对于其它著作并无适用之余地。因此并不适当认为音乐著作只能为制作备份而被重制;其它重制行为只要是供个人或家庭非营利之使用,亦应被容许之。事实上,纵使是计算机程序著作,亦非仅能为制作备份而重制,其仍然有依其它规定被合法重制之可能性,例如为著作权法第四十四条或第四十五条之目的 。另外,第五十九条之规定亦不能被理解为只有计算机程序可以被制作备份,其它著作则不可;依逻辑观之,既然具有高经济利益之计算机程序著作都可以被制作备份,并无充分理由禁止就其它著作制作备份,如果制作备份之目的系供个人或家庭非营利目的之使用,仍应可被容许之。
3. 「合理范围」之认定
著作权法第五十一条所容许之重制,必须是在「合理范围内」。然而究竟何谓「合理范围」,依著作权法第六十五条第二项之规定,应参酌下列事项判断之:1. 利用之目的及性质,包括系为商业目的或非营利教育目的,2. 著作之性质,3. 所利用之质量及其在整个著作所占之比例,4. 利用结果对著作潜在市场与现在价值之影响。
在判断合理范围时,并不能简单地认为只要重制整个著作,就一定超出合理范围,或者反之,认为只要不重制整个著作,就一定属于合理范围内。基本上仍然要视著作之性质而定,不能一概而论。例如一首诗、一个图表,或是一篇文章,如果是为私人使用之目的而重制其整个著作,原则上应该可以被容许,甚至于一首音乐或一部影片,如果是为私人欣赏之目的而从收音机或电视上加以录音或录像,原则上亦应容许被整首或整部重制,否则不仅无法达到私人使用之目的,而且也不符合一般社会上之使用习惯。然而如果是拷贝一整本书,或者是其中之大部分,通常会被认为已经超出合理使用之范围 。事实上,著作权法第六十五条第二项之各种事项于判断时并非绝对,亦非个别独立分开来观察,而是应该综合考量之,而且于判断时这些事项彼此间亦会互相影响,例如在利用之质量相同之情形下,究竟其利用之目的是营利性或非营利性,就会影响判断之结果。
在数字音乐之情形,由于其重制或下载在技术上并不容易做到只拷贝一首音乐之一部份,如果只拷贝一部份就不仅无法成为一个完整之档案,而且恐怕亦无法听取。因此在供个人或家庭非营利性目的而为重制之情形,并不适当认为如果就整首音乐加以重制,就已经超出合理使用之范围。有人认为数字式重制由于迅速且容易,影响著作财产权人之利益甚大,因此主张就数字重制,应该限缩私人使用之空间。此一见解,具体表现于欧盟于1996年通过之「数据库法律保护指令」 中,该指令容许各会员国得就重制权加以限制,允许为私人之目的而取得「非电子式数据库」之内容,至于电子式之数据库则不在私人使用之范围。惟此仅系就数据库所为之规定;就一般著作而言,欧盟并不认为应该排除所有数字式私人使用之空间,在前述甫通过之欧盟「信息社会中之著作权及相关权利整合指令」中,第五条第二项b款即明文规定,容许为私人之使用而重制于所有之媒介物(any medium)上,数字式之重制亦当然包括在内。
另外,有人认为如果从网络下载之音乐数量过多,就应该被认为其已经超出合理使用之范围。惟通常对著作之使用是否符合合理使用,在判断上系就个别著作而为观察,被重制之著作虽然多,然而如果各个著作之利用都符合著作权法第五十一条之为私人之目的而使用,并不能因为被利用之著作数量多,就排除其为私人之目的而合法重制之可能性。基本上所谓合理范围之认定,其着重点原则上是在于同一著作被重制之份数,必须在合理之范围,而不在于同时被利用之著作之数量多寡,例如德国著作权法第五十三条就不使用「合理范围」之文字,而是规定得制作「一些重制物」(einzelne Vervielfältigungsstücke),实务及学说上皆认为其系指「一些少量之份数」(einige wenige Exemplare),原则上以七份为限 。被利用之著作由于都是个别独立之著作,因此在判断时亦应分别加以观察。
4. 「非供公众使用之机器」之认定
著作权法第五十一条要求必须利用「图书馆及非供公众使用之机器」进行重制,所谓「非供公众使用之机器」,系指供私人使用之机器。此一限制除在日本著作权法外,在其它国家有关私人使用之规定中,例如德国著作权法或欧盟之整合指令,并未见有此要求者。其用意似乎在于以机器来限制私人使用,然而实务上却产生许多问题,例如利用学校附近影印店之机器就不符合本条规定,显然过于严苛而无必要,且不当地限制无能力购置私人机器者为私人之目的而使用,亦会造成不公平之现象。
从网络下载音乐是否构成利用供公众使用之机器?有人认为下载音乐不只是利用到计算机,而且利用到网络设备,因为下载之过程并不是只靠下载端之计算机即可完成,其尚牵涉到被下载端之计算机以及网络设备,而且在网络设备上往往也会有重制,而网络设备显然是供公众使用,因此主张纵使学生是利用私人之计算机进行重制下载音乐,亦不符合此一要件。
惟一此见解若成立,则所有网络上受著作权法保护之信息均无被以私人使用之目的合法下载之可能,显然过度限制网络之使用并严重影响信息之流通,并不妥当。严格言之,虽然下载之过程会涉及公众使用之网络设备,而且在这些网络设备上会有自动或暂时性重制,然而如前所述,这些重制在技术上为整个传输过程中不可或缺之一部份,本身并无独立之经济意义,不应再被当成另一个独立之重制行为。而且网络上之传输虽然与下载有密切之关系,但是「传输之过程」与下载后之「重制」应分属两事,不仅技术上如此,法律上之意义亦如此。否则如果认为传输属于重制之部份行为,并且因为传输之过程涉及公众使用之机器,就不得为私人使用目的之重制,则同样有传输过程之广播、电视所播放之节目,岂非亦完全无为私人使用目的而重制之空间。
5. 必须是已经公开发表之著作
为私人使用之目的而被重制者必须是已经公开发表之著作。在其它国家有关私人使用之规范中,亦少见有此限制者,例如在德国与日本著作权法中即无此一限制。限于必须是已经公开发表之著作,其目的应在于保障著作人格权中之公开发表权,然而既然他人系为私人使用之目的,而在一定之条件内所为少量份数之重制,对于著作人格权之影响极为有限,是否有此限制之必要,不无疑问。

河北省进出口商品检验条例(已废止)

河北省人大常委会


河北省进出口商品检验条例
河北省人大常委会


(1995年4月22日河北省第八届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过 1995年4月22日公布施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 进口商品的检验
第三章 出口商品的检验
第四章 进出口商品的鉴定
第五章 监督管理
第六章 法律责任
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加强进出口商品检验工作,保证进出口商品的质量,维护国家信誉,维护对外贸易当事人的合法权益,促进本省对外开放、对外经济贸易事业的发展,根据有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 在本省行政区域内从事进出口商品检验、鉴定、监督管理工作和进出口贸易以及有关活动的单位和个人,必须遵守本条例。
第三条 进出口商品的检验、鉴定和监督管理工作,应当遵循公正、准确、高效、管理与服务相结合的原则。
第四条 中华人民共和国河北进出口商品检验局及其分支机构(以下简称商检机构)依法管理所辖区域的进出口商品检验工作。商检机构的主要职责是:
(一)贯彻实施有关进出口商品检验、鉴定和监督管理的法律、法规;
(二)依法管理和组织实施进出口商品的检验、鉴定和监督管理工作,指导、协调有关部门的进出口商品检验工作;
(三)依法管理并实施对进出口商品和与进出口商品有关的外商投资财产的鉴定评估;
(四)依法对各类进出口商品检验、鉴定机构及其业务实施监督管理;
(五)负责有关法律、法规规定的进出口商品认证和质量体系的评审;
(六)为从事进出口贸易以及有关活动的单位和个人提供进出口商品质量的业务指导和咨询服务;
(七)查处违反进出口商品检验法律、法规的行为;
(八)法律、法规赋予的其他职责。
第五条 商检机构的工作人员须经国家商检局或者河北商检局考核合格,取得证件后,方可执行职务。依法执行职务时,应当出示证件,穿着制服,佩戴标志。
第六条 商检机构对法定检验的进出口商品,必须依法实施检验;对法定检验以外的进出口商品,可以进行抽查检验,并实施监督管理。
商检机构对法定检验以外的进出口商品实施抽查检验,应当制定抽查办法,并定期公布年度抽查目录。
第七条 商检机构应当依照有关法律、法规规定的检验内容、项目和标准,对进出口商品实施检验。
第八条 法律、法规规定由商检机构以外的其他检验机构检验的进出口商品和检验项目,依照有关法律、法规的规定执行。

第二章 进口商品的检验
第九条 签订进口商品贸易合同,应当在合同中约定商品的检验内容、标准和索赔等项条款,并将合同副本报到货地商检机构备案。
第十条 法定检验的进口商品到货后,收货人必须持到货通知单和报关单等有关证单,向卸货口岸或者到货地的商检机构办理登记,海关凭商检机构在报关单上加盖的印章验放。
第十一条 法定检验的进口商品办理登记后,收货人必须在规定的检验地点和期限内,持合同、发票、装箱单和提单等有关证单,向到货地商检机构报验,由商检机构实施或者组织实施检验。商检机构应当在索赔期限内检验完毕,并依法出具有关证单。未经检验的,不得销售、使用。


第十二条 法定检验以外的进口商品,收货人应当自收到货物之日起七日内,向到货地商检机构报告到货情况。收货人自行检验的,应当依照合同规定或者有关标准进行检验,并及时向商检机构报告检验结果。
第十三条 进口关系国计民生以及价值较高、技术复杂的重要商品和大型成套设备,收货人应当在对外贸易合同中约定在出口国进行装运前预检验、监造或者监装,以及保留到货后进行最终检验和索赔权的条款;商检机构应当参与制定装运前预检验、监造或者监装方案,并可以根据需
要派出检验人员参加或者组织实施装运前预检验、监造或者监装。
对已进口的大型成套设备,商检机构应当派出检验人员驻厂检验或者监督检查。
第十四条 进口的成套设备及其材料经检验不合格的,由商检机构签发不准安装使用的通知。经技术处理并报商检机构重新检验合格的,应当允许安装使用。
第十五条 进口的机动车辆到货后,收货人须向商检机构申请登记检验。车辆管理机关凭商检机构签发的进口机动车辆检验通知单办理号牌。车辆存在质量问题的,其所有人应当在距质量保证期满三十日前,将质量情况报告商检机构。
第十六条 进口商品经商检机构检验或者抽查检验不合格需对外提出索赔的,收货人应当依照有关规定妥善保存或者保留样品;对外贸易经营单位应当按规定及时对外办理索赔,并按期向商检机构报告索赔结果。

第三章 出口商品的检验
第十七条 签订出口商品贸易合同,应当根据商品的性质约定出口商品的质量、规格、数量、重量、包装和安全、卫生要求,以及检验标准和赔偿、仲裁条款。
第十八条 出口商品的生产、经营单位,应当加强出口商品的检验和验收工作。法定检验的出口商品,发货人必须在规定的期限内持合同等有关证单向产地商检机构报验。
法定检验以外的出口商品,对外贸易合同约定由商检机构检验的,依照前款规定报验。
第十九条 出口商品的发货人向商检机构报验时,必须按规定填写报验申请,不得虚报、瞒报。
第二十条 商检机构对报验的出口商品,应当在不延误装运的期限内检验完毕,并及时签发检验证书或者证单。
第二十一条 经商检机构签发检验证书或者放行单的出口商品,发货人应当在规定的期限内报运出口。超过检验证单有效期限的,发货人必须重新向商检机构报验。
第二十二条 对法定检验的出口商品,海关凭商检机构签发的检验证书、放行单或者在报关单上加盖的印章验放。
第二十三条 生产出口危险货物包装容器的企业,必须向商检机构申请进行包装容器的性能鉴定,经鉴定合格并取得鉴定证书后,其包装容器方可用于包装危险货物。生产出口危险货物的企业,必须向商检机构申请进行包装容器的使用鉴定。使用未经鉴定或者鉴定不合格的包装容器包
装的危险货物,不准出口。
使用从省外购进的出口危险货物包装容器的企业,必须持有关商检机构的鉴定证书到本省商检机构办理查验手续,经查验合格后,方可使用。
第二十四条 对装运出口易腐烂变质的食品、冷冻品的船舱、集装箱等运载工具,须经商检机构依法检验合格并取得证书,方可装运。
第二十五条 出口商品的生产、经营企业,应当将境外对本省出口商品发生的质量问题和理赔情况及时报告商检机构。


第四章 进出口商品的鉴定
第二十六条 商检机构和商检机构指定的检验机构可以接受对外贸易关系人和境内外有关单位或者境外检验机构的委托,办理规定范围内的进出口商品鉴定业务,并签发鉴定证书。
第二十七条 进出口商品鉴定业务包括:
(一)进出口商品的质量、数量、重量、包装鉴定和货载衡量;
(二)进出口商品的监视装载和卸载;
(三)进出口商品的积载、残损、载损和海损鉴定;
(四)装载出口商品的船舶、车辆、飞机和集装箱等运载工具的适载鉴定;
(五)装载进出口商品的船舶封舱、舱口检视和空距测量;
(六)集装箱和集装箱货物鉴定;
(七)抽取并签封各类样品;
(八)签发价值证书和其他鉴定证书;
(九)其他进出口商品鉴定业务。
第二十八条 在本省兴办外商投资企业以及开展对外补偿贸易活动时,外商投资者或者受外商投资企业委托从境外购进生产设备、物资以及无形资产作为外商投资的财产,应当申请商检机构进行鉴定评估。
商检机构负责本省与进出口商品有关的外商投资财产价值和损失的鉴定评估。
对外商投资的财产,应当在合同中约定由商检机构鉴定评估的条款;有关部门应当根据商检机构签发的鉴定评估证书进行核资。
第二十九条 商检机构可以接受对外贸易关系人的申请,并依照有关法律、法规的规定,签发普惠制原产地证、一般原产地证。

第五章 监督管理
第三十条 商检机构对进出口贸易以及有关活动和进出口商品检验、鉴定工作实施监督管理的范围包括:
(一)进出口商品的质量、规格、数量、重量和包装,以及安全、卫生状况;
(二)出口商品生产、加工企业的生产、检测条件和质量保证工作,以及生产工艺、设备、使用的原材料和卫生状况;
(三)进出口商品储运部门的仓储、装卸和运输的条件、状况;
(四)进出口商品的认证、管理工作;
(五)其他与进出口商品检验有关的监督管理工作。
第三十一条 商检机构对进出口商品的质量和检验工作实施监督管理,可以采取质量许可制度、卫生注册登记制度,定期或者不定期抽查检验、驻厂监督检查或者巡回监督检查,加贴商检标志、认证标志、加施封识,进行批次管理,以及会同有关部门和单位联合检查等方式。
第三十二条 商检机构根据检验工作需要,可以认可符合条件的检验机构承担委托的进出口商品检验、鉴定工作。未经认可的检验机构,不得在本省行政区域内从事委托的进出口商品检验、鉴定工作。
第三十三条 外国或者外国与国内有关单位共同在本省行政区域内设立进出口商品检验鉴定机构,应当向本省商检机构申请并报经国家商检局审核同意,依照有关法律、行政法规的规定履行批准和登记手续,方可在指定的范围内接受委托办理进出口商品检验、鉴定业务,并应当接受商
检机构的监督管理。
第三十四条 商检机构根据检验工作需要,可以认可有关单位的检验人员经培训合格后,承担指定的进出口商品检验和评审工作。
第三十五条 商检机构根据出口商品生产企业的申请或者国外贸易关系人的要求,对出口商品生产企业的质量体系进行咨询、评审。
第三十六条 从事进出口商品的生产、加工和经营活动的企业和个人,应当依照商检机构的规定报送有关资料。
第三十七条 商检机构对进口商品的检验情况实施监督检查时,被检查者应当向商检机构提供商检证明或者检验证明。不能提供证明的,必须报当地商检机构重新检验。
第三十八条 商检机构的工作人员到生产企业、建设现场、港口、机场、车站、仓库和运载工具上,对进出口商品依法实施检验、鉴定和监督管理时,有关单位应当提供必要的工作条件和辅助人力、用具,并如实提供有关情况和资料,不得以任何理由干涉、拒绝或者阻碍。
第三十九条 商检机构应当协助进出口商品的生产、经营、储运企业培训检验人员,建立健全质量保证体系,提高进出口商品的质量管理水平。

第六章 法律责任
第四十条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由商检机构根据情节轻重,给予通报批评、警告或者暂时停止报验,并可处以有关商品总值百分之一至百分之五的罚款;构成犯罪的,对直接责任人员依法追究刑事责任:
(一)销售、使用未报经检验的属于法定检验进口商品的,或者擅自出口未报经检验的属于法定检验出口商品的;
(二)进口、销售、使用属于实施进口安全质量许可制度,而未取得进口安全质量许可的商品的,或者出口属于实施出口质量许可制度或者卫生注册登记制度,而未取得出口质量许可或者未经卫生注册登记的商品的;
(三)使用未取得适载合格证书或者检验不合格的船舱、集装箱装运易腐烂变质食品、冷冻品出口的;
(四)提供或者使用未经商检机构鉴定的危险货物出口包装容器的;
(五)实施法定检验的出口商品,应当向产地商检机构报验而未报验的;
(六)未按规定向商检机构提供进口商品的商检证明或者检验证明,又不报当地商检机构重新检验的;
(七)其他逃避商检机构法定检验行为的。
第四十一条 违反本条例的规定,有下列行为之一的,由商检机构根据情节轻重,给予通报批评、警告或者暂时停止报验,并可处以有关商品总值百分之五至百分之二十的罚款;构成犯罪的,对直接责任人员依法追究刑事责任:
(一)销售、使用经商检机构检验不符合强制性标准或者其他必须执行的检验标准的进口商品的;
(二)出口经商检机构检验或者抽查检验不合格的商品的;
(三)擅自调换商检机构抽取的样品或者改变商检机构检验合格的出口商品的质量、规格、数量、重量以及包装的;
(四)擅自调换、损毁商检机构加施于商品及其包装上的商检标志、封识以及认证标志的;
(五)提供或者使用经商检机构鉴定不合格的包装容器包装出口危险货物的;
(六)不如实向商检机构报验,虚报、瞒报商品价格,骗取商检机构的有关证单的。
第四十二条 已报验的出口商品属于假冒伪劣商品的,由商检机构或者商检机构会同有关主管部门责令生产、经营单位停止生产和出口假冒伪劣商品,并可以监督销毁有关商品,单处或者并处有关商品等值以下罚款。
第四十三条 伪造、变造、盗用商检机构的证单、印章、标志、封识和质量认证标志,或者买卖、涂改商检证单、标志,尚未用于商品进出口的,商检机构可处以五千元至三万元的罚款;已经用于商品进出口的,由商检机构处以有关商品总值等值以下罚款;构成犯罪的,对直接责任人
员依法追究刑事责任。
第四十四条 未经国家商检局或者河北商检局批准、指定或者认可,擅自进行有关进出口商品检验鉴定业务的,责令其停止检验鉴定业务,并可处非法所得三倍以下罚款。
第四十五条 罚款必须开具财政部门统一制发的票据,并全额上缴国库。受到罚款处罚的当事人应当自收到商检机构的罚款通知单之日起十日内向指定的银行缴纳罚款。
第四十六条 当事人对商检机构的行政处罚决定不服的,可以自接到处罚通知书之日起三十日内,向作出处罚决定的商检机构或者其上级商检机构申请复议;对复议决定不服的,可以自收到复议决定书之日起三十日内,向人民法院提起诉讼。当事人逾期不申请复议也不提起诉讼又不履
行处罚决定的,由作出处罚决定的商检机构申请人民法院强制执行。
第四十七条 拒绝、阻碍商检机构工作人员依法执行职务的,由公安机关依法予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十八条 商检机构的工作人员必须依法行使职权。对玩忽职守、滥用职权、收受贿赂、徇私舞弊,情节轻微的,由其所在单位或者上级机构给予行政处分,并追回非法所得;造成损失的,依法赔偿;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
国家商检局、河北商检机构指定或者认可的检验机构的检验人员以及认可的其他检验人员,有前款行为的,依照前款规定处罚。

第七章 附 则
第四十九条 对进出口商品进行检验、鉴定和监督管理的费用,依照国家有关规定收取;国家未作出规定的,由商检机构报省物价、财政部门审批后收取。
第五十条 台湾、香港、澳门的公司、企业和其他经济组织及个人在本省投资兴办的企业,也适用本条例有关外商投资财产鉴定评估的规定。
第五十一条 本条例自公布之日起施行。



1995年4月22日