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沈阳市药品和医疗器械监督管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 22:57:25  浏览:9143   来源:法律资料网
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沈阳市药品和医疗器械监督管理办法

辽宁省沈阳市人民政府


沈阳市人民政府令

第 4 号



  《沈阳市药品和医疗器械监督管理办法》业经2008年6月2日市人民政府第5次常务会议讨论通过,现予发布,自2008年8月1日起施行。


市 长 李英杰

二○○八年六月三十日  


沈阳市药品和医疗器械监督管理办法

  第一条 为了加强药品和医疗器械监督管理,保障人体使用药品和医疗器械安全有效,依据《中华人民共和国药品管理法》、国务院《医疗器械监督管理条例》等法律、法规规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本市行政区域内从事药品和医疗器械研制、生产(配制)、经营、使用的单位和个人,应当遵守本办法。
  第三条 市食品药品监督管理部门负责本市行政区域内药品和医疗器械监督管理工作。
  各级政府有关部门在各自职责范围内做好药品和医疗器械的监督管理工作。
  第四条 药品生产企业购进原料药和取得药用批准文号的药用辅料(以下简称药用辅料),应当向供货单位索取以下证明文件,并保存至原料药、药用辅料有效期满后一年;有效期不满两年的,应当保存三年:
  (一)加盖供货单位原印章的《药品生产许可证》或者《药品经营许可证》复印件;
  (二)加盖供货单位原印章的《营业执照》复印件;
  (三)加盖供货单位原印章的《药品生产质量管理规范》或者《药品经营质量管理规范》认证证书复印件;
  (四)供货单位法定代表人签字或者盖章的授权委托书(授权委托书应当载明授权销售的品种、地域、期限,注明销售人员的身份证号码;授权委托书是复印件的应当加盖供货单位原印章和企业法定代表人的原印章或者签名);
  (五)销售人员身份证复印件;
  (六)加盖供货单位原印章的所销售药品的批准证明文件复印件;
  (七)药品质量合格证明、检验报告和购进药品的发票;
  (八)依法应当索取的其他有关证明文件。
  第五条 药品生产企业生产药品或者医疗机构配制制剂不得有下列行为:
  (一)从不具有药品生产、批发经营资格的企业购进原料药和药用辅料;
  (二)使用应当标明而未标明有效期或者超过有效期的原料药和药用辅料;
  (三)将不符合法律、法规规定和国家强制性标准的原料药、药用辅料投入生产;
  (四)使用应当批准而未经批准的原料药、药用辅料。
  第六条 药品生产企业生产药品必须按照国家药品标准规定的处方成分和处方量投料,并按照国家食品药品监督管理部门批准的生产工艺生产。
  第七条 药品生产企业生产的药品必须经检验合格后方可出厂。
  药品生产企业不得伪造检验报告等药品合格证明文件。
  第八条 药品经营企业不得有下列行为:
  (一)从药品零售企业购进药品;
  (二)购进或者销售医疗机构制剂;
  (三)擅自变更药品经营方式;
  (四)超出药品许可经营范围经营药品;
  (五)在药品柜台、药品货架摆放药品以外的其他商品;
  (六)药品零售企业出租、出借《药品经营许可证》,在经营场所内不同的柜台或者货架摆放同一药品;
  (七)以各种方式赠送处方药或者甲类非处方药。
  第九条 药品零售企业拆零销售药品使用的工具应当齐全、清洁和卫生,出售药品时应当在药品包装袋上注明药品名称、规格、批号、服法、用量、有效期等内容。
  第十条 药品生产企业和批发企业不得向无《药品生产许可证》、《药品经营许可证》、《医疗机构执业许可证》的单位和个人销售药品。
  药品生产、经营企业不得在食品药品监督管理部门批准的场所以外存放或者销售药品。
  第十一条 按照规定应当进行检验或者审核批准的药品,而未经检验或者未经审核批准的,任何单位和个人不得销售或者进口。
  第十二条 药品生产、经营企业收购过期药品,应当于收购药品的7日前向食品药品监督管理部门报告,并在食品药品监督管理部门的监督下进行。
  禁止非法收购药品。
  第十三条 医疗器械生产企业生产实施许可管理的医疗器械,在购进原材料或者配件时,应当向供货单位索取以下证明文件:
  (一)加盖供货单位原印章的《营业执照》复印件;
  (二)产品质量合格证明和购进发票。
  原材料或者配件属于纳入许可管理的医疗器械,并且符合前款规定的,还应当索取加盖供货单位原印章的《医疗器械生产企业许可证》或者《医疗器械经营企业许可证》复印件,以及加盖供货单位原印章的《医疗器械注册证》复印件。
  上述原材料或者配件属于无菌类产品的,证明文件应当保存至产品有效期届满后一年;没有有效期的,应当保存至产品销售后或者停止销售后三年;属于植入类、介入类等国家规定的重点产品的,证明文件应当永久保存。
  第十四条 生产医疗器械应当符合医疗器械注册证批准执行的标准。
  医疗器械说明书、标签、包装标识应当与医疗器械注册证的相关内容一致。
  第十五条 医疗器械生产、经营企业不得在未经批准的营业场所经营医疗器械;不得在未经批准的仓库存放医疗器械。
  第十六条 疗机构应当建立下列管理制度:
  (一)药品和医疗器械采购验收;
  (二)药品和医疗器械出、入库复核;
  (三)药品和医疗器械质量问题报告以及不良反应(事件)监测和报告;
  (四)药品调配、复核和药品保管养护;
  (五)药品有效期监控;
  (六)制剂的配制、保管和使用;
  (七)医疗器械使用和维护保养;
  (八)植入性医疗器械质量跟踪;
  (九)一次性使用无菌医疗器械用后处理。
  第十七条 医疗机构保管药品应当按照国家《药品经营质量管理规范》的规定执行,定期开展过期药品清查工作,对有效期届满的药品应当按照规定处理。
  医疗机构储存医疗器械的场所、设施及条件应当符合医疗器械产品质量安全的标准。
  第十八条 医疗机构不得有下列行为:
  (一)从不具有药品生产、经营资格的企业采购药品;
  (二)从药品零售企业采购药品;
  (三)不凭处方使用药品;
  (四)擅自使用其他医疗机构制剂;
  (五)从不具有生产、经营资格的企业购进医疗器械或者购进无《医疗器械注册证》的医疗器械;
  (六)接收和使用已经过期、失效或者无医疗器械注册证、无合格证明、无购进发票的实施许可管理的医疗器械;
  (七)改变医疗器械出厂标准;
  (八)擅自接受其他医疗机构委托加工制剂。
  第十九条 药品广告和促销宣传书面声明及随附的药品标签、说明书、包装等所标示的适应症或者功能主治,不得超出国家药品标准规定的范围。
  第二十条 非药品广告和促销宣传书面声明及随附的标签、说明书、包装等,不得含有药品适应症、功能主治、用法和用量的内容。
  第二十一条 药品和医疗器械生产、经营企业的从业人员应当按照国家规定取得相应的资格,并应当定期进行专业知识和法律知识的教育和培训。
  第二十二条 药品和医疗器械生产、经营企业直接接触药品和无菌医疗器械的人员,应当每年进行健康检查并建立健康档案。
  患有传染病以及其他疾病可能污染药品和无菌医疗器械的人员,在治愈或者排除可能的污染前,不得从事直接接触药品和无菌医疗器械的工作。
  第二十三条 药品生产、经营企业和医疗机构在药品购销和使用过程中发现假药、劣药的,应当立即停止销售和使用,并立即向食品药品监督管理部门报告;对已经销售的药品,应当立即通知购买单位停止销售和使用;对已经销售给个人的,应当向社会公告,主动收回该批次药品。
  药品生产企业发现其生产的药品存在安全隐患,可能对人体健康和生命安全造成危害的,应当向社会公布有关信息,通知购买单位和消费者停止销售和使用,主动召回药品,并向食品药品监督管理部门报告。
  第二十四条 医疗器械经营企业经营的无菌医疗器械经检验为不合格产品或者存在安全隐患,可能对人体健康造成危害的,应当立即通知购买单位和医疗机构停止销售和使用,并向食品药品监督管理部门报告;对已经销售给个人使用的,应当向社会公告,主动收回该批次产品。
  医疗器械生产企业发现其生产的医疗器械存在安全隐患,可能对人体健康和生命安全造成危害的,应当向社会公布有关信息,通知医疗器械经营企业停止销售,告知医疗机构和消费者停止使用,主动召回医疗器械,并向食品药品监督管理部门报告。
  
  第二十五条 未经国家批准的药物不得用于人体。
  第二十六条 食品药品监督管理部门在检查中可以查封、扣押有下列情形之一的药品:
  (一)国家食品药品监督管理部门规定禁止使用的;
  (二)应予批准而未经批准生产、配制、经营、进口,或者应予检验而未经检验即销售、配制、使用的;
  (三)使用未取得批准文号的原料药从事生产的;
  (四)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的;
  (五)应当标明而未标明有效期或者更改有效期的;
  (六)未注明或者更改生产批号的;
  (七)超过有效期继续经营、使用的;
  (八)直接接触药品的包装材料和容器未经批准的;
  (九)擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的;
  (十)生产、配制药品使用的辅料不符合药品标准规定的;
  (十一)未按照标准或者未按照批准的生产工艺生产以及未按照批准的标准配制的;
  (十二)未经许可委托加工的;
  (十三)超越许可范围生产、配制或者经营的;
  (十四)生产、配制无生产或者配制批记录、批发经营无购进或者销售记录、零售经营无购进记录的。
  第二十七条 药品生产、经营企业违反本办法规定,有下列情形之一的,由食品药品监督管理部门按照《中华人民共和国药品管理法》第七十三条、第七十四条、第七十五条、第八十条、第八十二条,《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第三条、第四条,国家食品药品监督管理局《药品流通监督管理办法》第三十五条、第四十条的规定,给予处罚:
  (一)在食品药品监督管理部门批准的场所以外存放或者销售药品的;
  (二)擅自变更药品经营方式的;
  (三)超出许可经营范围经营药品的;
  (四)使用应当批准而未经批准的原料药、药用辅料的;
  (五)应予检验或者审核批准的药品,而未经检验或者审核批准,擅自销售或者进口的;
  (六)收购过期药品的;
  (七)购进或者销售医疗机构制剂的;
  (八)从药品零售企业购进药品的;
  (九)从不具有药品生产、批发经营资格的企业购进原料药和药用辅料的;
  (十)药品零售企业出租、出借《药品经营许可证》,在经营场所内不同的柜台或者货架摆放同一药品的;
  (十一)未按照国家药品标准规定的处方成分和处方量投料或者未按照国家食品药品监督管理部门批准的生产工艺生产药品的;
  (十二)未对药品进行检验或者经检验不合格以及伪造检验报告等合格证明文件出厂销售的;
  (十三)购进原料药和药用辅料,未索取和保存供货单位有关证明文件的;
  (十四)使用未标明有效期或者超过有效期的原料药、药用辅料的;
  (十五)将不符合法律、法规规定和国家强制性标准的原料药、药用辅料投入生产的;
  (十六)向无《药品生产许可证》、《药品经营许可证》、《医疗机构执业许可证》的单位和个人销售药品的;
  (十七)以各种方式赠送处方药或者甲类非处方药的。
  第二十八条 医疗器械生产、经营企业违反本办法规定,有下列情形之一的,由食品药品监督管理部门按照国务院《医疗器械监督管理条例》第三十七条、第三十八条、第三十九条的规定,给予处罚:
  (一)生产的医疗器械不符合医疗器械注册证批准执行标准的;医疗器械经营企业经营的医疗器械说明书、标签、包装标识与医疗器械注册证的相关内容不一致的;
  (二)在食品药品监督管理部门批准的场所以外存放或者销售医疗器械的;
  (三)生产实施许可管理的医疗器械企业在购进原材料或者配件时,未索取有关证明文件的。
  第二十九条 医疗机构违反本办法规定,有下列情形之一的,由食品药品监督管理部门按照《中华人民共和国药品管理法》第七十三条、第七十四条、第八十条,国务院《医疗器械监督管理条例》第四十二条,《辽宁省医疗机构药品和医疗器械使用监督管理办法》第三十一条的规定,给予处罚:
  (一)不凭处方使用药品的;
  (二)接受其他医疗机构委托加工制剂的;
  (三)从不具有药品生产、经营资格的企业采购药品的;
  (四)从药品零售企业采购药品的;
  (五)擅自使用其他医疗机构制剂的;
  (六)从不具有生产、经营资格的企业购进医疗器械或者购进无《医疗器械注册证》的医疗器械的;
  (七)接收、使用已经过期、失效或者无注册证、无合格证明、无购进发票,并且实施许可管理的医疗器械的;
  (八)改变医疗器械出厂标准,造成医疗器械不合格的;
  (九)未按照规定建立管理制度的;
  (十)保管药品和医疗器械不符合规定要求的。
  第三十条 违反本办法规定,有下列情形之一的,由食品药品监督管理部门按照《中华人民共和国药品管理法》第七十三条、第七十四条,国务院《医疗器械监督管理条例》第四十二条,《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第九条,国家食品药品监督管理局《药品流通监督管理办法》第三十条的规定,给予处罚:
  (一)非法收购药品的;
  (二)将未经批准的药物用于人体的;
  (三)药品广告和促销宣传书面声明及随附的药品标签、说明书、包装等所标示的适应症或者功能主治,超出国家药品标准的;
  (四)非药品广告和促销宣传书面声明及随附的标签、说明书、包装等,含有药品适应症、功能主治、用法和用量内容的;
  (五)未按照要求收回或者召回药品、医疗器械的;
  (六)药品和医疗器械生产、经营企业从业人员未进行年度专业知识和法律知识教育的。
  第三十一条 违反本办法规定,有下列情形之一的,由食品药品监督管理部门责令改正,依法给予处罚:
  (一)药品零售企业拆零销售药品不符合规定要求的;
  (二)药品和医疗器械生产、经营企业的从业人员未按照国家规定取得相应资格的;
  (三)药品和医疗器械生产、经营企业的有关人员未进行健康检查,未建立健康档案的;
  (四)患有传染病及其他疾病可能污染药品和医疗器械的人员,在疾病治愈前从事直接接触药品、无菌医疗器械的。
  第三十二条 违反药品、医疗器械监督管理法律、法规和规章,具有下列情形之一的,为情节严重,从重处罚:
  (一)以麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品冒充其他药品,或者以其他药品冒充上述药品的;
  (二)生产、销售以孕产妇、婴幼儿及儿童为主要使用对象的假药、劣药的;
  (三)生产、销售的生物制品、血液制品属于假药、劣药的;
  (四)生产、销售、使用假药、劣药,造成人员伤害后果的;
  (五)生产、销售、使用假药、劣药,经处理后重犯的;
  (六)拒绝、逃避监督检查,或者伪造、销毁、隐匿有关证据材料,或者擅自动用查封、扣押物品的;
  (七)从非法渠道购进并销售假药的;
  (八)同一类违法行为达到三次以上的(含三次);
  (九)其他法律、法规和规章规定情节严重或者后果严重的。
  违反本办法规定,给他人人身及财产造成重大侵害,应当依法承担赔偿责任。情节严重,构成犯罪的,由司法机关追究刑事责任。
  第三十三条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼,逾期不申请复议,不起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
  第三十四条 药品监督管理人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚未构成犯罪的,依法给予行政处分。
  第三十五条 本办法自2008年8月1日起施行。

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  双起局长被起诉,四罪并罚无死刑:
  1、解读《刑法》第一百零条规定的“叛逃罪”
  判逃罪是指国家机关工作人员在履行公务期间,擅离岗位,叛逃境外或者在境外叛逃,危害中华人民共和国国家安全的行为。本罪侵犯的客体是国家安全,即人民民主专政的政权和社会主义制度。本罪在客观方面表现为在履行公务期间,擅离岗位、叛逃境外或者在境外叛逃的行为。构成本罪,必须是在履行公务期间叛逃,危害了国家安全的,才构成犯罪。若不是在履行公务期间叛逃,也没有危害国家安全的,则不能构成犯罪。必须是擅离岗位叛逃,没有离开自己工作岗位的,不可能成为叛逃行为。要有叛逃行为,包括两个方式:一是在境内履行公务期间叛逃至境外,二是在境外履行公务期间叛逃。叛逃境外或者在境外叛逃是指在境内实施背叛国家、逃往境外或者在境外实施背叛国家的出逃行为。具体表现就是国家工作人员在境内或者境外履行公务期间,擅离岗位叛逃,而且给中华人民共和国国家安全造成了危害。叛逃行为必须危害中华人民共和国国家安全,故单纯逃往境外或不回到境内等并不危害国家安全的行为,不成立本罪。本罪主体为特殊主体,是国家机关工作人员以及掌握国家秘密的国家工作人员。国家机关工作人员,是指在国家机关,包括国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关中依照法律从事公务的人员(军人叛逃的构成军人违反职责罪)。本罪在主观方面表现为故意,即明知自己的叛逃行为会发生危害国家安全的结果,并且希望或者放任这种结果发生。
  犯本罪的处罚:犯本条所规定之罪的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑或者无期徒刑。情节严重一般是指担任重要职务的人叛逃的,携带国家秘密叛逃的,叛逃后发表有损中华人民共和国的言论的,等等。掌握国家秘密的国家工作人员犯本罪的,依照上述规定从重处罚。根据第56条和第113条的规定,犯本罪的,应当附加剥夺政治权利,可以并处没收财产。
涉及的法条:《刑法》第一百零九条国家机关工作人员在履行公务期间,擅离岗位,叛逃境外或者在境外叛逃,危害中华人民共和国国家安全的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。掌握国家秘密的国家工作人员犯前款罪的,依照前款的规定从重处罚。第一百一十三条第二款犯本章之罪的,可以并处没收财产。第五十六亲对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利;独立适用剥夺政治权利的,依照本法分则的规定。
  《国家安全法》第四条第一款任何组织和个人进行危害中华人民共和国国家安全的行为都必须受到法律追究。《刑法》第一百零九来第二款掌握国家秘密的国家工作人员犯前款罪的,依照前款的规定从重处罚。
2、解读“受贿罪”的基本特征
  本罪侵犯的客体是国家机关工作人员的职务廉洁性。本罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益。利用职务上的便利是指利用本人职务上主管、负责或者承办某项公共事务的权利所形成的便利条件。
  受贿罪的行为方式有两种:一是索贿。即行为人在公务活动中主动向他人索取财物。
二是收受贿赂。即行为人非法收受他人财物,并为他人谋取利益。谋取的利益可以是不正当利益,也可以是正当利益。主动索取他人财物的行为,比被动受贿具有更大的社会危害性。因此《刑法》规定,利用职务上的便利索取他人财物的就构成受贿,而不要求行为人有为他人谋取利益这个条件。受贿罪在客观方面除了有索贿和收受贿赂这两种基本行为形态外,还包括以下两种表现形式:①收受回扣、手续费。如《刑法》第385条第二款规定。②斡旋受贿。如《刑法》第388条规定。最高人民法院、最高人民检察院于2007年7月8日出台了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》,规定了若干以受贿论处的具体情形。
第三百八十五条:国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。第二款规定:“国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。”第三百八十八条:国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。
刑事责任:第三百八十六条 对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百八十三条 对犯贪污罪的,根据情如轻重,分别依照下列规定处罚:
  (一)个人贪污数额在十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。
  (二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。
  (三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
  (四)个人贪污数额不满五千元,情节较重的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。
  第九十三条:本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。
  相关司法解释:最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》(1999.9.9高检发释字[1999]2号)
  贪污贿赂犯罪案件:受贿案(第385条、第386条,第388条,第163条第3款,第184条第2款),受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益 受贿罪的行为。“利用职务上的便利”,是指利用本人职务范围内的权力,即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。索取他人财物的,不论是否“为他人谋取利益”,均可构成受贿罪。非法收受他人财物的,必须同时具备“为他人谋取利益”的条件才能构成受贿罪。但是为他人谋取的利益是否正当,为他人谋取的利益是否实现,不影响受贿罪的认定。国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿罪追究刑事责任。国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿罪追究刑事责任。涉嫌下列情形之一的,应予立案:l.个人受贿数额在5千元以上的;2.个人受贿数额不满5千元,但具有下列情形之一的:(1)因受贿行为而使国家或者社会利益遭受重大损失的;(2)故意刁难、要挟有关单位、个人,造成恶劣影响的;(3)强行索取财物的。
  本规定中有关犯罪数额“不满”,是指接近该数额且已达到该数额的百分之八十以上。
  本规定中的“直接经济损失”,是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值。“间接经济损失”,是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失,包括失去的在正常情况下可能获法得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的律各种开支、费用等。
  本规定中有关贿赂罪案中的“谋取不正当利益”,是指谋取据违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。
  最高人民法院、最高人民检察院《关于执行(关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定)若干问题的解答》(1989.11.6 法〔研〕发〔1989〕35号)
  关于贿赂罪的几个问题(一)关于受贿罪的主体问题:《补充规定》第四条规定的受贿罪主体,是指国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务 受贿罪的人员。“其他从事公务的人员”,是指国家工作人员、集体经济组织工作人员以外的依照法律从事公务或者受委托从事公务的人员。(二)关于受贿罪中“利用职务上的便利”如何理解的问题。受贿罪中“利用职务上的便利”,是指利用职权或者与职务有关的便利条件。“职权”是指本人职务范围内的权力。“与职务有关”是指虽然不是直接利用职权,但利用了本人的职权或地位形成的便利条件。国家工作人员不是直接利用本人职权,而是利用本人职权或地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取利益,而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的,应以受贿论处。对于单纯利用亲友关系,为请托人办事,从中收受财物的,不应以受贿论处。(三)已离、退休的国家工作人员的受贿问题,已离、退休的国家工作人员,利用本人原职权或地位形成的便利条件,通过在职的国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取利益,而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的,以受贿论处。(四)关于构成受贿罪的行为如何掌握的问题根据《补充规定》第四条第一款的规定,认定受贿罪的行为应当掌握:l.索取他人财物的,不论是否“为他人谋取利益”,均可构成受据贿罪。2.非法收受他人财物,同时具备“为他人谋取利益”的,才能构成受贿罪。为他人谋取的利益是否正当,为他人谋取的利益是否实现,不影响受贿罪的成立。
  最高人民法院《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定的通知》(1996.6.26法发[1996]21号)根据刑法的有关规定,结合当前审判工作实际,现对审理贪污、受贿、挪用公款案件适用缓刑问题,作如下规定:一、国家工作人员贪污、受贿数额在二千元以上不满一万元,犯罪情节较轻,能主动坦白,积极退赃,确有悔改表现的,可以适用缓刑。二、国家工作人员贪污、受贿一万元以上,除具有投案自首或者立功表现等法定减轻情节的之外,一般不适用缓刑。国家工作人员贪污、受贿数额一万元以上不满五万元,根据案件具体情况,适用刑法第五十九条第二款减轻处罚在有期徒刑三年以下量刑的,一般不适用缓刑。对其中犯罪情节较轻,积极退赃的,且在重大生产、科研项目中起关键性作用,有特殊需要,或者有其他特殊情况的,可以适用缓刑,但必须从严掌握。三、对下列贪污、受贿、挪用公款犯罪分子不适用缓刑;(一)犯罪行为使国家、集体和人民利益遭受重大损失的;(二)没有退赃,无悔改表现的;(三)犯罪动机、手段等情节恶劣,或者将赃款用于投机倒把、走私、赌博等非法活动的;(四)属于共同犯罪中情节严重的主犯,或者犯有数罪的;(五)曾因经济违法犯罪行为受过行政处分或刑事处罚的;(六)犯罪涉及的财物属于国家救灾、抢险、防汛、优抚、救济款项和物资,情节严重的。
  最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》(2000.6.30 法释(2000〕21号自2000年7月21日起施行)
  最高人民法院 最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见(法发〔2007〕22号)为依法惩治受贿犯罪活动,根据刑法有关规定,现就办理受贿刑事案件具体适用法律若干问题,提出以下意见:一、关于以交易形式收受贿赂问题 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以下列交易形式收受请托人财物的,以受贿论处:(1)以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的;(2)以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的;(3)以其他交易形式非法收受请托人财物的。受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件,以优惠价格购买商品的,不属于受贿。二、关于收受干股问题 干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人提供的干股的,以受贿论处。进行了股权转让登记,或者相关证据证明股份发生了实际转让的,受贿数额按转让行为时股份价值计算,所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让,以股份分红名义获取利益的,实际获利数额应当认定为受贿数额。三、关于以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,由请托人出资,“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的,以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”,没有实际出资和参与管理、经营的,以受贿论处。四、关于以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义,未实际出资而获取“收益”,或者虽然实际出资,但获取“收益”明显高于出资应得收益的,以受贿论处。受贿数额,前一情形,以“收益”额计算;后一情形,以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。五、关于以赌博形式收受贿赂的认定问题 根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定,国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,通过赌博方式收受请托人财物的,构成受贿。实践中应注意区分贿赂与赌博活动、娱乐活动的界限。具体认定时,主要应当结合以下因素进行判断:(1)赌博的背景、场合、时间、次数;(2)赌资来源;(3)其他赌博参与者有无事先通谋;(4)输赢钱物的具体情况和金额大小。六、关于特定关系人“挂名”领取薪酬问题  国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名,使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的,以受贿论处。七、关于由特定关系人收受贿赂问题 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,授意请托人以本意见所列形式,将有关财物给予特定关系人的,以受贿论处。特定关系人与国家工作人员通谋,共同实施前款行为的,对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋,由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人财物后双方共同占有的,以受贿罪的共犯论处。八、关于收受贿赂物品未办理权属变更问题 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人房屋、汽车等物品,未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的,不影响受贿的认定。认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿,应注意与借用的区分。具体认定时,除双方交代或者书面协议之外,主要应当结合以下因素进行判断:(1)有无借用的合理事由;(2)是否实际使用;(3)借用时间的长短;(4)有无归还的条件;(5)有无归还的意思表示及行为。九、关于收受财物后退还或者上交问题 国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的,不是受贿。国家工作人员受贿后,因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还或者上交的,不影响认定受贿罪。十、关于在职时为请托人谋利,离职后收受财物问题 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后,约定在其离职后收受请托人财物,并在离职后收受的,以受贿论处。 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,离职前后连续收受请托人财物的,离职前后收受部分均应计入受贿数额。十一、关于“特定关系人”的范围 本意见所称“特定关系人”,是指与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人。十二、关于正确贯彻宽严相济刑事政策的问题  依照本意见办理受贿刑事案件,要根据刑法关于受贿罪的有关规定和受贿罪权钱交易的本质特征,准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限,惩处少数,教育多数。在从严惩处受贿犯罪的同时,对于具有自首、立功等情节的,依法从轻、减轻或者免除处罚。
  刑法修正案八将涉及经济类犯罪取消死刑,因此,受贿罪最高只能判无期。
  3、解读“徇私枉法罪”
   第三百九十九条:司法工作人员询私枉法、徇情枉法,对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉,或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑。在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。【刑法修正案(四)】“在执行判决、裁定活动中,严重不负责任或者滥用职权,不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责,或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施,致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役;致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑。”“司法工作人员收受贿赂,有前三款行为的,同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。(原刑法条文:司法工作人员徇私枉法、徇情枉法,对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉,或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑。
  司法解释:《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》:
  (五)徇私枉法案(第三百九十九条第一款)徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法,对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉,或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。涉嫌下列情形之一的,应予立案:1、对明知是没有犯罪事实或者其他依法不应当追究刑事责任的人,采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段,以追究刑事责任为目的立案、侦查、起诉、审判的;2、对明知是有犯罪事实需要追究刑事责任的人,采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段,故意包庇使其不受立案、侦查、起诉、审判的;3、采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段,故意使罪重的人受较轻的追诉,或者使罪轻的人受较重的追诉的;4、在立案后,采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段,应当采取强制措施而不采取强制措施,或者虽然采取强制措施,但中断侦查或者超过法定期限不采取任何措施,实际放任不管,以及违法撤销、变更强制措施,致使犯罪嫌疑人、被告人实际脱离司法机关侦控的;5、在刑事审判活动中故意违背事实和法律,作出枉法判决、裁定,即有罪判无罪、无罪判有罪,或者重罪轻判、轻罪重判的;6、其他徇私枉法应予追究刑事责任的情形。(六)民事、行政枉法裁判案(第三百九十九条第二款)民事、行政枉法裁判罪是指司法工作人员在民事、行政审判活动中,故意违背事实和法律作枉法裁判,情节严重的行为。涉嫌下列情形之一的,应予立案:1、枉法裁判,致使当事人或者其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡,或者精神失常的;2、枉法裁判,造成个人财产直接经济损失10万元以上,或者直接经济损失不满10万元,但间接经济损失50万元以上的;3、枉法裁判,造成法人或者其他组织财产直接经济损失20万元以上,或者直接经济损失不满20万元,但间接经济损失100万元以上的;4、伪造、变造有关材料、证据,制造假案枉法裁判的;5、串通当事人制造伪证,毁灭证据或者篡改庭审笔录而枉法裁判的;6、徇私情、私利,明知是伪造、变造的证据予以采信,或者故意对应当采信的证据不予采信,或者故意违反法定程序,或者故意错误适用法律而枉法裁判的;7、其他情节严重的情形。(七)执行判决、裁定失职案(第三百九十九条第三款)执行判决、裁定失职罪是指司法工作人员在执行判决、裁定活动中,严重不负责任,不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责,或者违法采取保全措施、强制执行措施,致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的行为。涉嫌下列情形之一的,应予立案:1、致使当事人或者其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡,或者精神失常的;2、造成个人财产直接经济损失15万元以上,或者直接经济损失不满15万元,但间接经济损失75万元以上的;3、造成法人或者其他组织财产直接经济损失30万元以上,或者直接经济损失不满30万元,但间接经济损失150万元以上的;4、造成公司、企业等单位停业、停产1年以上,或者破产的;5、其他致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的情形。(八)执行判决、裁定滥用职权案(第三百九十九条第三款)执行判决、裁定滥用职权罪是指司法工作人员在执行判决、裁定活动中,滥用职权,不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责,或者违法采取保全措施、强制执行措施,致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的行为。涉嫌下列情形之一的,应予立案:1、致使当事人或者其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡,或者精神失常的;2、造成个人财产直接经济损失10万元以上,或者直接经济损失不满10万元,但间接经济损失50万元以上的;3、造成法人或者其他组织财产直接经济损失20万元以上,或者直接经济损失不满20万元,但间接经济损失100万元以上的;4、造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上,或者破产的;5、其他致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的情形。
  最高人民检察院法律政策研究室关于非司法工作人员是否可以构成徇私枉法罪共犯问题的答复[2003]高检研发第11号 江西省人民检察院法律政策研究室:你院《关于非国家机关工作人员是否可以构成徇私枉法罪共犯问题的请示》(赣检发研字[2002]7号)收悉。经研究,答复如下:非司法工作人员与司法工作人员勾结,共同实施徇私枉法行为,构成犯罪的,应当以徇私枉法罪的共犯追究刑事责任。此复。最高人民检察院《关于办理拘私舞弊犯罪案件适用法律若于问题的解释》(参见“滥用职权罪”说明部分)
  4、滥用职权罪
  滥用职权罪,是指国家机关工作人员故意逾越职权或者不版行职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
  本罪侵犯的客体是国家机关的正常活动。由于国家机关工作人员故意逾越职权,致使国家机关的某项具体工作遭到破坏,给国家、集体和人民利益造成严重损害,从而危害了国家机关的正常活动。本罪侵犯的对象可以是公共财产或者公民的人身及其财产。本罪客观方面表现为滥用职权,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。滥用职权,是指不法行使职务上的权限的行为,即就形式上属于国家机关工作人员一般职务权限的事项,以不当目的或者以不法方法,实施违反职务行为宗旨的活动。首先,滥用职权应是滥用国家机关工作人员的一般职务权限,如果行为人实施的行为与其一般的职务权限没有任何关系,则不展于滥用职权。其次,行为人或者是以不当目的实施职务行为或者是以不法方法实施职务行为;在出于不当目的实施职务行为的情况下,即使从行为的方法上看没有超越职权,也属于滥用职权。最后,滥用职权的行为违反了职务行为的宗旨,或者说与其职务行为的宗旨相悖。滥用职权的行为主要表现为以下几种情况:一是超越职权,擅自决定或处理没有具体决定、处理权限的事项;二是玩弄职权,随心所欲地对事项作出决定或者处理;三是故意不履行应当履行的职责,或者说任意放弃职责;四是以权谋私、假公济私,不正确地履行职责。
  滥用职权的行为,必须致使公共财产、国家和人民利益造成重大损失的结果时,才构成犯罪。所谓重大损失,是指给国家和人民造成的重大物质性损失和非物质性损失。物质性损失一般是指人身伤亡和公私财物的重大损失,是确认滥用职权犯罪行为的重要依据;非物质性损失是指严重损害国家机关的正常活动和声誉等。认定是否重大损失,应根据司法实践和有关规定,对所造成的物质性和非物质性损失的实际情况,并按直接责任人员的职权范围全面分析,以确定应承担责任的大小。根据l999年9月16日最高人民检察院发布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》(试行)的规定,涉嫌下列情形之一的,应予立案:(1)造成死亡1人以上,或者重伤2人以上,或者轻伤5人以上的;(2)造成直接经济损失20万元以上的;(3)造成有关公司、企业等单位停产、严重亏损、破产的;(4)严重损害国家声誉,或者造成恶劣社会影响的;(5)其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形;(6)徇私舞弊,具有上述情形之一的。滥用职权行为与造成的重大损失结果之间,必须具有刑法上的因果关系。滥用职权行为与造成的严重危害结果之间的因果关系错综复杂,有直接原因,也有间接原因;有主要原因,也有次要原因;有领导者的责任,也有直接责任人员的过失行为。构成本罪,应当追究刑事责任的,则是指滥用职权行为与造成的严重危害结果之间有必然因果联系的行为。否则,一般不构成滥用职权罪,而是属于一般工作上的错误问题的,应由行政主管部门处理。
  本罪主体是国家机关工作人员。国家机关是指国家权力机关、各级行政机关和各级司法机关,因此,国家机关工作人员,是指在各级人大及其常委会、各级人民政府和各级人民法院和人民检察院中依法从事公务的人员。本罪在主观方面表现为故意,行为人明知自己滥用职权的行为会发生致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果,并且希望或者放任这种结果发生。从司法实践来看,对危害结果持间接故意的情况比较多见。至于行为人是为了自己的利益滥用职权,还是为了他人利益滥用职权,则不影响本罪的成立。
  处罚:犯本罪的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。根据本条第2款规定,徇私舞弊犯本罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。
  综上,四宗罪数罪并罚无死刑。
  

关于废止《杭州市无线电收发信区划分方案和杭州市无线电收发信区管理规定(暂行)》等18件市政府规章的决定

浙江省杭州市人民政府


关于废止《杭州市无线电收发信区划分方案和杭州市无线电收发信区管理规定(暂行)》等18件市政府规章的决定

第261号


  《杭州市人民政府关于废止〈杭州市无线电收发信区划分方案和杭州市无线电收发信区管理规定(暂行)〉等18件市政府规章的决定》已经2010年11月5日市人民政府第56次常务会议审议通过,现予公布,自公布之日起施行。


代 市 长
二○一○年十二月一日


杭州市人民政府关于废止
《杭州市无线电收发信区划分方案
和杭州市无线电收发信区管理规定(暂行)》
等18件市政府规章的决定


  经市人民政府第56次常务会议审议,决定对《杭州市无线电收发信区划分方案和杭州市无线电收发信区管理规定(暂行)》等18件市政府规章予以废止:
  一、《杭州市无线电收发信区划分方案和杭州市无线电收发信区管理规定(暂行)》(1983年7月5日杭政〔1983〕140号发布)。
  二、《杭州市街道办事处工作暂行规定》(1989年2月1日杭政〔1989〕5号发布)。
  三、《杭州市人民政府驻外地办事机构管理办法》(1991年11月16日杭州市人民政府令第24号发布)。
  四、《杭州市规范性文件备案规定》(1991年12月17日杭州市人民政府令第26号发布)。
  五、《杭州市行政执法监督检查暂行规定》(1992年4月24日杭州市人民政府令第38号发布)。
  六、《杭州市农业承包合同仲裁办法》(1992年8月2日杭州市人民政府令第41号发布)。
  七、《杭州市实施军人抚恤优待和退伍义务兵安置若干规定》(1992年12月23日杭州市人民政府令第45号发布)。
  八、《杭州市土地资产评估暂行办法》(1993年3月5日杭州市人民政府令第49号发布,2002年4月28日杭州市人民政府令第179号修改)。
  九、《杭州市公共场所禁止吸烟暂行规定》(1995年9月11日杭州市人民政府令第91号发布,1997年12月5日杭州市人民政府令第120号修改)。
  十、《杭州市制止价格欺诈和谋取暴利的规定》(1996年2月12日杭州市人民政府令第92号发布,1997年12月5日杭州市人民政府令第120号修改)。
  十一、《杭州市实施〈中华人民共和国残疾人保障法〉若干规定》(1996年3月16日杭州市人民政府令第96号发布)。
  十二、《杭州市社会用字管理办法》(1996年8月5日杭州市人民政府令第101号发布)。
  十三、《杭州市汽车摩托车维修业管理办法》(1998年11月30日杭州市人民政府令第136号发布,2004年9月20日杭州市人民政府令第207号修改)。
  十四、《杭州市城市广场综合管理暂行规定》(1999年12月28日杭州市人民政府令第147号发布)。
  十五、《杭州市污染物排放许可管理办法》(2000年12月18日杭州市人民政府令第161号发布,2004年9月20日杭州市人民政府令第207号修改)。
  十六、《杭州市保安服务管理办法》(2001年9月12日杭州市人民政府令第170号发布,2004年9月20日杭州市人民政府令第207号修改)。
  十七、《杭州市“门前三包”责任制管理办法》(2003年10月8日杭州市人民政府令第196号发布)。
  十八、《杭州市计算机信息系统安全保护管理办法》(2004年11月3日杭州市人民政府令第211号发布)。