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流氓软件：游走在法律的边缘

张雨林


本文刊发于《中国计算机用户》06年37期

网民们对流氓软件的不满最近达到了高潮——9月4日，北京海淀法院正式受理了由全国各地“流氓软件受害者”组成的网友联盟提起的诉讼案件，此次诉讼是我国第一次以民间团体形式起诉“流氓软件”。这次诉讼在业内产生了重大的影响并成为当前的热点话题。笔者想借此次诉讼中原告提出的法律依据谈一下流氓软件的法律问题。

流氓软件介于合法商业软件和电脑病毒之间的灰色区域，它既不属于正规商业软件，也不属于真正的病毒。正因为它的模糊地位，导致法律难以对它进行有效的定义，这就形成了流氓软件泛滥而法律无法监管的尴尬局面。流氓软件到底违反了哪些现行法律呢？从“流氓软件”第一案——“百度、搜狐、中搜诉8848插件案”看，流氓软件违反了《反不正当竞争法》、《著作权法》相关条款，但这仅仅适用于企业维权。针对广大的个人网络用户，目前比较有代表性的观点认为流氓软件违反了《民法通则》、《消费者权益保护法》。在此次诉讼中，网友（网络个人用户）联盟所依据的法律就是《民法通则》和《消法》中的第八条知情权、第九条选择权、第十条公平交易权、 “财产损害赔偿”。但笔者认为以这两部法律作为诉讼的主要依据多少有些勉强。

对于诉讼中涉及《民法通则》的法律依据，网友联盟的某位负责人在面对媒体采访时谈到：“我们最终确定了以民法中的隐私权和财产权为主要起诉请求的策略。电脑不仅关系到网民的隐私，也涉及虚拟财产的概念，流氓软件任何侵占电脑内存空间，等于对虚拟财产的侵犯”。首先，流氓软件种类繁多，单就其某一类来看，其不必然侵犯用户的隐私权，例如：广告软件、浏览器劫持。而涉及窃取隐私的间谍软件、行为记录软件、恶意共享软件，因技术问题将导致证据难以取得。并且，现阶段我国的民法体系没有把隐私权确认为一种独立的民事权利，对隐私权采取的是间接保护，名誉权是否被侵害成为隐私权是否被侵害的前提条件。虽然最高院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定：违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。但这对于流氓软件来说，所谓的侵害行为和侵害过程并不适用。其次，虚拟财产因是一种新兴的事物，至今还没有一个严谨的、科学的定义和解释。业界比较认同的是虚拟财产的两种主要表现形式：一是特定网络游戏的玩家资料，即玩家在进行网络游戏过程中所使用的游戏人物和游戏装备。另一种是特定软件的用户资料，主要指网站给网络用户提供的通讯服务载体，例如即时通讯软件、电子邮箱。故“流氓软件任何侵占电脑内存空间，等于对虚拟财产的侵犯”一说并不准确。另对于在诉讼中，网友联盟提出的“财产损害”这一概念并不十分恰当。笔者以为：根据《民法通则》规定，公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人破坏。流氓软件在大量耗费用户电脑的硬盘、内存、CPU 的同时，还会对电脑中的其它软件进行某种程度的修改，侵害的是用户对电脑硬件与软件拥有的财产所有权中的使用权。

再来看该诉讼中是否适用《消费者权益保护法》相关条款。这里需要明确指出的一点是：网络个人用户在上网时和网络信息服务提供商之间并不必然发生消费行为。我国《消法》中明确规定：只有为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务才能成为消费者。构成消费者的要件第一是消费者的消费性质必须是生活消费；第二是消费者的消费客体是进入流通领域、与生活消费有关的商品和商业性服务；第三是消费者与经营者之间要存在以生活消费为目的的交易行为。而流氓软件大多是在网络个人用户浏览网页、注册ID、下载软件等过程中，在用户未经许可或不知情的情况下强制下载并安装，用户与流氓软件发布者之间不存在消费行为。这种情况下，也很难认定流氓软件的发布者构成经营者。所以主动或被动接受流氓软件的网络用户们与流氓软件发布者间很难形成既有法律事实上的消费关系。

从以上分析可以看出，目前要依据《民法通则》和《消法》相关条款来保护网络用户的权利是很困难的。事实上，流氓软件自出生之日起就一直处于法律的边缘地带。在现今法律未对流氓软件做出明确规定的阶段，依据什么法律进行维权成为这起诉讼中最为敏感的部分，法院的判决可能将直接面对这一领域内的法律空白。从这个角度来说，该案件的诉讼意义远远大于判决结果。
甘肃省嘉峪关市人民政府


嘉峪关市引进人才若干政策规定

（嘉政发[1999]9号　1999年1月29日）


　　为了建设一支高素质、门类全、多学科的科技人才队伍，加快发展我市经济和社会事业，特制定本规定。


　　一、指导思想和原则
　　以“科教兴市”和“三个有利于”为指导思想，坚持“公开、平等、竞争、择优”的原则，积极引进高素质人才，努力为我市经济建设和社会事业发展服务。


　　二、引进范围
　　1.引进带项目、资金、专利技术、科研成果，投资办厂或合作办厂的人才。
　　2.专业技术人员引进各类高级职称人才或年龄在30-40岁左右，具有本科以上学历、中级以上职称，有一定成就的工科类、医学类、农学类、经济管理类和企业管理类人才。
　　3.高等院校毕业生。选拔一些优秀的，我市经济和社会事业发展急需的本科以上毕业生，个别紧缺专业可以放宽到大专层次。
　　4.技术人才。引进紧缺专业且具有技师以上技术等级的人才或能工巧匠。
　　5.乡土人才。引进在农作物育种、种植、畜禽饲养等方面有一技之长的人才。


　　三、优惠政策
　　1.对引进急缺专业的本、专科生，到各类企业工作，试用期一年，经考核合格，由用人单位原则上按本科毕业生8000元，大专毕业生5000元给予生活安置费。用人单位根据所做贡献发给效益工资。
　　2.对各类企业引进的中、高级急缺专业人才，试用期一年，经考核称职后，由用人单位原则上给予1-2万元的生活安置费。用人单位根据所做贡献发给效益工资。
　　3.凡属引进的人才，经考核合格后，由市计委、公安局解决本人及家属子女的户口，免收城市增容费；用人单位根据贡献发给住房补助，并可优先购买一套经济适用住房。
　　4.引进的人才属辞去公职的，承认其原身份、学历、工龄和技术职称。工作期间，除享受国家规定的所有待遇外，其研究成果和开发的新产品，按经济效益给予奖励。
　　5.对企业引进急需的中级以上科技人员、技师、能工巧匠，由企业考核后，可不受身份、学历的限制，既可专职，也可兼职，既可调人，也可借用，也可长短期聘用。
　　6.对各类企业引进的无中、高级职称，确有真才实学的人才，在专业技术职务评聘上根据情况可破格晋升，所享受的一切待遇由用人单位根据所评聘的职称确定。
　　7.对具有高级职称的专家来我市开展技术服务，组织技术攻关，担任顾问或参与管理的，根据贡献和效益，给予一次性奖励；对被聘请为经济技术顾问的专家，在聘期内由聘用单位每年发给2000元左右的津贴；对来我市进行技术咨询、学术交流等活动的专家，给予一定的报酬，并按规定报销往返差旅费。
　　8.凡属引进的人才，对我市经济发展做出贡献的，按照《嘉峪关市招商引资若干政策规定》第十三条给予奖励。


　　四、管理与服务
　　1.对引进的各类人才，各部门要积极创造宽松适宜的工作环境，对做出一定贡献的，及时选拔使用或给予荣誉奖励。
　　2.经人事劳动部门确认，并办理有关引进手续的人才，由用人单位和本人签订合同，最低服务期限5年。
　　3.引进后的人才，用人单位要积极使用，加强培养，并及时向人事部门反馈使用信息。人事部门也要经常深入用人单位，了解引进人才的工作、生活和发挥作用情况，及时处理出现的问题。
　　4.引进后的人才，经使用考核发现弄虚作假者，取消原给予享受的一切待遇，已解决“农转非”的注销城市户口，并追究有关人员的责任。


　　五、本规定自发布之日起实施。


　　六、本规定由市人事劳动局负责解释。