关于广西龙胜韦某金融诈骗一案的研讨！ 诈骗乎？罚金重乎？？
龙君钱
被告人：韦某 农民 广西龙胜泗水某村人
基本案情：
2009年9月1日，韦某在龙胜县某农行柜员机处发现一张他人遗留的银行卡（卡内余额2万多元）。韦某先后分9次，每次取出2千元，共取走1万8千元。后归案。一审法院认定其犯信用卡诈骗罪，处有期徒刑1年6个月，缓刑2年，并处罚金2万元。
研讨问题：本案是诈骗还是盗窃？ 处以2万元的罚金对于一个农民来说是否过重？？
法理阐述：
至于本案所涉罪名是信用卡诈骗还是盗窃？目前我国刑法理论界及实务界尚未统一的观点且争议很大。我们讨论这个问题的现实意义也不大。不过如果有司考打算的考生，应当了解本案应定盗窃罪的一些学者观点。
如张明楷教授在法律社出版的《刑法学3版》第736页认为“诈骗罪中的受骗者只能是自然人”及第602页中“冒用他人信用卡，仅限于对自然人使用。在机子上取款，成立盗窃罪”去年(08年)，张教授在《清华法学》杂志上又发表了《也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质》。其他学者如周光权教授(清华)在人大社出的《刑法各论》第302页也持和张相同的观点 ，在此不一一论述。
当然，认为本案是诈骗的学者和实务者，在取款机运作正常的情况下，都把它当“人”看，既我们可以“骗”它。一旦机子出了问题，你们就不把它当“人”来看了。不是吗？例如我们到取款机取2千元，但机子仅吐出2元。还把余额10万元清零了。请问事情发生经法院审理了以后，是不是该把机子丢到牢房里面去？？显然，笔者赞同前述两位清华法学者的观点。即在骗了银行工作人员的情况下才可能构成诈骗罪。在机子上冒取行为应定为盗窃罪！
至于本案的自由刑，笔者认为还是合乎人意的。但2万元的财产刑对于一个出身于贫困县的农民家庭来说，太重了。也太不现实了。以下浅析这种过重罚金刑的弊端。
之一：法律对贫农的不平等性
只要信用卡诈骗罪一经成立，据《刑法》196条都“并处2万元以上罚金”。作者看来，形式上是“法律面前，人人平等”，可实际上却并不平等。对于那些贪腐分子和腰缠万贯的商人来说，几万元的罚金仅像九牛失一毛而已，无关痛痒。但对于一个卑微出身，浪迹于社会的最底层农民来说，就意味着倾家荡产、负债累累、想不开的家庭成员甚至会失去性命！
之二：罚金刑的执行难
在司法实践中，财产刑虽常被适用。但执行效果却差强人意，往往会出现被告人根本没有资金或其他原因难以执行。正如陈兴良在人大社的《宽严相济刑策研究》第115页中的“统计研究表明，其罚金刑的执行率仅有36%”。笔者断言，像本案20出头的青年农民韦某这一年龄段的绝大多数青年不可能有如此多执行款，即使打工每天30元，看来韦某不吃不喝也要700天哪。本案会不会成为一种所谓“空判”，我们拭目以待。
之三：罚金刑如此之重，必会株连其亲属。
罪者自负是我国刑法的一项基本原则。像生命刑和自由刑比较容易理解也不会株连其他亲朋。但是财产刑却会直接株连无辜。特别是本案被告人父母将会受到毁灭性的打击。我们祈祷他们能顺利走过这一关。不要像去年在桂林市打工的两位龙胜姐妹因被骗4万元钱双双自杀（详见《桂林日报》）。其实本案的主观恶意程度并不深，比起龙胜政府某办公室那些“骗”扶贫款17万多元的那些共同犯罪分子来说（详见作者著的资料5）。简直天壤之别！
本案被告人年仅20余岁的农民，也刚脱离父母的肩膀。由于无法抵挡一瞬间突如其来的诱惑。为此需要这个家庭或者整个家族来承担如此沉重的负担，在“宽严相济刑事政策”盛行的今天，未免还有“重（罚金）刑主义”的残留之嫌！
之四：最可怕的是由于这种“重刑”，将有可能导致再次犯罪
通过这种不合理的罚金刑，实际上已经彻底改变了农民韦某家庭的正常生活。虽然没有给亲朋邻里留下“蹲过监狱”的烙印。但过重的2万元罚金，不利于其改过自新。相反，极有可能走上更严重的犯罪道路。这也是我们同为一个龙胜农民不愿意看到的。
由以上弊端我们不难看出《刑法》第52条的规定中无“财产情况决定数额”是不科学的。立法者应当考虑恢复1957年《刑法（草案）》第22稿52条“应当根据犯罪情节和犯罪分子的财产情况决定罚金数额。”
其实低于法定刑的判例并不是没有的，如某歌厅经理黄某，冒用他人证件到银行取走34463元，也就并处了3千元罚金而已。这个案情详见沈德咏的《经济犯罪审判指导》中，同时在复旦大学社的《刑法案例教程》第412页也记录了该案件。至于本案，若并处法定刑之下，是常人能够理解的。甚至会认为，龙胜法官并不像德国社会学家韦伯所形容的“自动售货机”式的法官。被告人亲属也会感激不尽。
综言，本案是诈骗还是盗窃没有多大现实意义，但并处的罚金刑过重是有目共睹嘀。作为一群有智慧哲理的法官，在研判法理、换度人情的基础上，应使得这样的个案处理达到“钱法和谐”之境，那也是我贫困县贫民之福祉啊！（完）龙于陋室 2009-12-5凌晨
资料及推荐优秀书籍：
1.《金融法学》 汪鑫（广西大学法学院教授） 中国政法 7562016045
2.《诈骗罪与金融诈骗罪》 张明楷 清华大学 7302119279
3.《刑罚通论》 马克昌 武汉大学 7307026810
4.案情内容参考 作者：廖德超 吴列军 两位龙胜作者
http://gxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=18729（中国法院网-广西）
5.劣文“弊端之三”中提到之广西龙胜政府某办公室腐败案
浙江省征收排污费和罚款暂行规定
浙江省人大常委会
浙江省征收排污费和罚款暂行规定
浙江省人大常委会
（1982年6月7日浙江省第五届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过）
第一条 为了保护环境，保障人民健康，促进企业、事业单位加强经营管理，节约和综合利用资源，治理污染，根据《中华人民共和国环境保护法（试行）》和国务院《征收排污费暂行办法》，结合本省具体情况，制定本规定。
第二条 在我省范围内的一切企业、事业和其他单位排放的污染物，凡超过国家颁发的《工业“三废”排放试行标准》、《工业企业设计卫生标准》、《放射性防护规定》，或者超过省规定排放标准的，均要征收排污费。
排污单位缴纳排污费，并不免除其应承担的治理污染、赔偿损害的责任和法律规定的其他责任。
第三条 排污费的征收，根据各种污染物的危害大小、超过排放标准的倍数或数量分类、分级确定。
（一）废水
按污水类别和污水浓度所超过排放标准的倍数确定收费标准。
污染物分类：第一类：ＰＨ值、化学耗氧量、生化需氧量、悬浮物；第二类：硫化物、挥发性酚、氟的无机化合物、石油类、有机磷、铜及其化合物、锌及其化合物、氰化物、硝基苯类、苯胺类；第三类：汞、镉、砷、铅及其无机化合物、六价铬化合物；第四类：病原体。
（二）废气
（1）烟尘：各种锅炉和工业炉窑排放的烟尘，按林格曼浓度或超标倍数收费。
（2）生产性粉尘：第一类：玻璃棉、矿渣棉、石棉、铝化物；第二类：电站煤粉、水泥粉尘；第三类：炼钢炉粉尘、其他粉尘，以超标排放量收费。
（3）十二种废气：第一类：二氧化硫、二硫化碳、硫化氢、氟化物、氮氧化物、氯、氯化氢、一氧化碳，以超标排放量收费；第二类：硫酸（雾）、铅、汞、铍化物，以超标浓度收费。
（三）废渣
第一类：含汞、镉、砷、六价铬、铅、氰化物、黄磷及其他可溶性剧毒物废渣，未经无害化处理任意堆放或向水体倾倒的，按废渣重量收费；第二类：电厂粉煤灰；第三类：其他工业废渣。上述二、三类废渣，向水体倾倒或无专设堆放场所的，按重量收费。
（四）噪声
凡超过《城市区域环境噪声标准》的，按超标分贝数确定收费标准。
在征收排污费时，排污单位所排放的废水、废气、废渣中，同一排污口含有两种以上有害物质时，应当按收费最高的一种计算。
第四条 排污费的征收标准，按照国务院《征收排污费暂行办法》附表的规定，由省环境保护局制订具体实施办法。
第五条 凡有下列情形之一者，要加倍收费：
（1）《中华人民共和国环境保护法（试行）》公布以后，新建、扩建、改建的工程项目和挖潜、革新、改造的工程项目排放污染物超过标准者；
（2）为逃避收费，用稀释方法降低排放浓度或采取其他欺骗行为者；
（3）国家或地方有限期治理要求和可靠措施，到期未达到预定要求者；
（4）已有治理设施闲置不用或擅自拆除者。
第六条 排污单位经过治理已经达到排放标准的，或减少排污量和降低污染物浓度有显著成效的，可向环境保护部门申请，经监测核实，可停止或减少收费。
减少或停止收费以后，排放的污染物又增高或超标的，仍应增加或恢复收费。
排污单位因各种原因停止排污，连续半个月以上的，经环境保护部门批准后，停止排污期间免收排污费。
第七条 对缴纳排污费后仍未达到排放标准的排污单位，从开征第三年起，每年提高征收标准百分之五。
第八条 排污单位应当如实地向当地环保部门申报、登记排放污染物的成份、浓度和数量，经环保监测站或其指定的监测单位核实后，作为征收排污费的依据。对监测数据有争议时，以上一级环保监测的监测数据为准。
第九条 根据监测部门提供的监测数据，环保部门确定排污单位缴费金额，向排污单位发出“征收排污费通知书”，同时抄送有关部门。主管部门应督促缴费单位按时缴纳排污费。
第十条 排污单位接到环境保护部门的“征收排污费通知书”，在二十天内，向指定银行缴纳排污费。逾期不缴的，每天增收滞纳金千分之一。
中央部属和省属排污单位的排污费，缴入省级财政；地属和市属排污单位的排污费，分别缴入地、市财政；县属及县以下的排污单位的排污费，缴入县财政。
企业单位缴纳的排污费，从生产成本中列支。提高征收标准的部分，全民所有制企业在利润留成或企业基金中列支；实行“利改税，独立核算，自负盈亏”的全民所有制企业和集体所有制企业，在缴纳所得税后的利润中列支。事业单位缴纳的排污费，先从单位包干结余和预算外资金中
开支，如有不足，可以从单位事业费中列支。
第十一条 征收的排污费，纳入预算内，作为环境保护补助资金，按专项资金管理，不参与体制分成。
环境保护补助资金，要坚持专款专用，先收后用，量入为出，不得移作他用。年终有结余的，可结转下年度使用。财政部门、建设银行和各单位财务部门要加强监督，不符合规定的，一律不得开支。违反规定的，要追究当事人和领导者的责任。
第十二条 环境保护补助资金，应当主要用于补助重点排污单位治理污染源以及环境污染的综合性治理措施。
排污单位在采取治理污染措施时，应当首先利用本单位自有财力进行，如确有不足，可报经主管部门审查汇总后，向环境保护部门和财政部门申请从环境保护补助资金中给予一定数额的补助。这种补助一般不得高于其所缴纳排污费的百分之八十。使用计划由环保部门、主管部门、财政
部门共同审定。属于第五条所列情况的单位，不予补助。
环境保护补助资金的百分之十，可用于环保部门监测仪器设备等方面的专项支出。但不得用于环境保护部门自身的行政经费以及盖办公楼、宿舍等非业务性开支。由财政部门实行监督。
其余部分用于综合性治理，由环境保护部门会同财政部门统筹安排使用。
第十三条 环境保护补助资金，用于污染源和综合性治理的资金，通过建设银行监督拨款。
第十四条 违反《浙江省防治环境污染暂行条例》，有下列情形者，要追究责任，限期治理，并予以罚款：
（1）事故性排放污染物者；
（2）污染严重，逾期不治，直接危害人民群众身体健康，使工农业生产和自然资源遭受破坏者；
（3）向饮用水源防护地带、风景游览区、水产养殖区等排放有毒有害污染物者；
（4）工矿企业将污染严重的产品下放到街道、社队企业生产，没有落实治理措施，造成环境污染者；
（5）有毒有害废水采用渗坑、渗井排放，有毒有害废渣埋入地下、排入河道，造成环境污染者；
（6）一般工业废渣，无防止扬散、流失等措施，排入江河湖泊、农田造成环境破坏者；
（7）运输过程中撒泼、泄漏、散失有毒物品者；
（8）在居民区焚烧沥青、塑料、油毛毡等散发有毒有害物质，在江河中洗涤有毒有害物质，造成环境污染者。
第十五条 罚款按企业、事业单位隶属关系进行审批：一万元以内由县（市）环境保护部门决定，三万元以内由地（市）环境保护部门决定，五万元以内由省环境保护部门决定。超过以上数额的，按企业隶属关系，分别报同级人民政府批准。
第十六条 企业单位罚款应由企业利润留成基金或企业基金中支付，不得列入生产成本。事业单位从单位的预算外资金或包干结余中支出。罚款全部缴入当地环境保护部门，作为环境保护专用资金。
对被罚款单位的主要领导人和直接责任者，根据情节轻重要停发一至六个月的奖金。
第十七条 本规定自1982年7月1日起执行。
1982年6月7日
