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试析TRIPs协议对我国知识产权侵权法的影响/王一怀

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 09:49:14  浏览:8713   来源:法律资料网
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试析TRIPs协议对我国知识产权侵权法的影响

王一怀

(惠州学院经济管理系 广东惠州 516015)

摘要:中国加入WTO以后,《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)中有关知识产权侵权的规则将对我国知识产权侵权法律制度产生重要的影响。这种影响表现在侵权的归责原则、即发侵权理论引入立法,以及知识产权权利的范围等方面。作者试图对这些影响进行一些粗浅的分析,并对其中在理论届争议很大的知识产权侵权的归责原则问题进行初步的剖析,并就TRIPs协议与我国知识产权侵权法的某些冲突与协调提出自己的见解。
关键词:TRIPS协议 中国知识产权 侵权法 归责原则


TRIPS协议,即《与贸易有关的知识产权协议》,是WTO的重要法律文件之一。它旨在减少国际贸易扭曲与障碍,给予知识产权有效和适当的保护,同时确保实施知识产权的措施和程序不会成为贸易障碍,并通过多边程序解决与贸易有关的知识产权争端。我国在加入WTO法律文件中承诺,“中国将在完全遵守WTO协定的基础上,通过修改其现行的国内法和制定新的法律,以有效的和统一的方式实施WTO协定”。为此,我国对国内知识产权立法进行了大幅度的修改和完善,先后分别修改了《专利法》、《商标法》和《著作权法》,修改了《计算机软件保护条例》,颁布了《专利法实施细则》、《商标法实施条例》、《著作权法实施条例》以及《集成电路布图设计保护条例》。
知识产权侵权行为是侵权法律领域中最具时代特征的冲突形式,因而成为国内法、乃至国际法规范所着重控制和规范的对象。随着知识产权与国际贸易关系的日益紧密,对知识产权的国际保护也成为国际合作和协调的主要问题。中国加入WTO以后,《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)中有关知识产权侵权的规则,不可避免地对我国知识产权侵权法律制度产生直接的影响。
本文拟就TRIPs对我国现行知识产权侵权法律制度构成影响的几个方面进行一些粗浅的分析,并就TRIPs与我国知识产权侵权法的某些冲突与协调提出自己的见解。

第一、在侵权的归责原则方面

在传统民法上,民事侵权的归责原则大体上有二大原则:一是主观归责原则,以行为人的主观意志状态作为确定责任归属的根据,即是以当事人主观上的过错作为构成责任的必要条件,“有过错始有责任,无过错即无责任”,通称为“过错责任原则”;二是客观归责原则,以人的意志以外的某种客观事实作为确定责任归属的根据,即将特定损害结果或致害原因作为构成责任的充分条件,只要有特定损害结果或致害原因存在,即不得免除责任。此一原则亦称“无过错责任原则”或“严格责任原则”。对于一般侵权行为,现代各国普遍实行的是过错责任的归责原则;在一些受害人难以证明被告人有过失的情况下,如动物致损和建筑物致损,则采用“过错推定”,即原告若能证明其所受到的损害是由被告所造成的,而被告不能证明自己没有过错,法律上就推定被告负有过错并应负民事责任,它是适用过错责任原则的一种方法。无过错责任原则肇端于近现代的工业事故,并逐步延伸至交通事故、环境污染、核反射以及产品责任等。但对于侵害知识产权的行为,是适用过错原则还是无过错原则,理论上一直存在争议,许多国家也作出了不同的规定和判例。在我国,也存在应该适用过错责任还是无过错责任原则的分歧。郑成思先生在总结一些国家的立法和判例后认为,无过错责任原则已为许多国家所确立,并极力主张放弃传统的过错责任原则,普遍适用无过错责任原则。
TRIPs对知识产权侵权的规定中,并没有关于归责原则的概括性规定。它一方面在有的条文规定了有过错才承担责任,如:第45条第一款规定,“司法当局应有权责令侵权人向权利持有人支付足够的损害赔偿,来补偿由侵权者侵犯其知识产权所造成的损失,且侵权者知道或有充足理由知道他正在从事侵权活动。”第37条对集成电路布图设计的“善意侵权”行为规定“不知道所销售、进口或配送的物品中含有布图设计因素时,不应视为侵权行为”。在第44条第一款中,对进口、购买或订购侵权物品的情况也做了类似规定。另一方面,该协议第45条第二款又明确规定了无过错承担责任的情形,即:“司法当局也应有权责令侵权人向权利持有人支付全部费用,可包括合理的律师费。在适当的时候,即使侵权人不知道、或无合理理由知道自己正在从事侵权活动,缔约方也可以授权司法当局责令其返还所得利润,或令其支付法定赔偿额,或二者并处。”
对于TRIPs协议上述规定的理解,笔者认为,应该从两个方面来考虑:一方面,从现代侵权法的发展现状来看,无过错责任原则的适用范围仍然是极其有限的,主要是涉及高度危险和产品责任等行为。在知识产权侵权领域,一般也认为,适用过错责任原则仍然有国内法与国际法的依据。尽管如此,对于知识产权来说,其最重要的特点是“无形”,权利人往往只能在其主张权利的诉讼中,才能显示出自己是权利人;权利人之外的使用人因不慎而侵权的可能性大大高于有形财产的使用人。而且,与这一特点相联系,在知识产权侵权纠纷中,原告要证明被告有过错往往很困难,而被告要证明自己无过错又很容易。因此,对于知识产权的侵权行为,如果按照一般过错责任原则来处理,显然制裁不力,不足以激发人们创新或创作的积极性,对社会经济的发展是不利的;如全面适用无过错原则,则打击面过宽,容易造成权利人在市场上的垄断,从而阻碍生产力的进步。另一方面,从TRIPs的现有规定的结构来看,第45条第一款规定的是以侵权人主观上“知道”或“应该知道”为条件,该规定放在该条款的首要地位,其指向应该是明显的;第二款则规定在某些“适当的时候”侵权人返还所得利润或支付法定赔偿费用,它不以主观上是否知情为条件,其适用范围是受到限制的。而且,从条款的法律性质看,第一款是强制性条款,成员方应在国内法中加以确认;第二款则是一个选择性条款,成员方不采取这一规则,并不能认为违反了协定。因此,认为TRIPS协议确认的归责原则是无过错原则,依据是不足的。在笔者看来,结合侵权法的发展现状、知识产权的自身特点以及Trips的上述规定,将TRIPs的归责原则理解为“以适用过错(推定)责任原则为主,特定条件下适用无过错责任原则”,是较为合理的,也具有现实的意义。
我国的知识产权立法已经根据TRIPs协议的上述要求进行了修改。1992年的《专利法》规定了善意使用原则,使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的,不视为侵权行为。修改后的《专利法》对此作出了限制,规定:“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,能证明其产品合法来源的,不承担赔偿责任。” (第62条)新《商标法》也规定:“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的,不承担赔偿责任。”(第56条)可以看出,这些修改限制了免责事项范围,在侵权的损害赔偿方面,确立了根据主观有无过错而区别对待的原则,与TRIPs协议的要求保持了一致。

第二、在“即发侵权”理论引入法律方面

“即发侵权”被认为是对传统民事侵权行为理论的一种超越。“即发侵权”,英文称为Imminent Infringement, 是指在侵权活动开始之前,权利人有证据证明某行为很快就会构成对自己知识产权的侵犯,或该行为的正常延续必然构成侵权行为,权利人可依法予以起诉。这类可诉行为就是“即发侵权”。“即发侵权”的理论依据在于知识产权的特殊性:一是,知识产权的权利是“无形的”,它不能象有形财产的所有人那样,通过占有来达到保护其财产的目的;二是,知识产权的客体具有“开发难而复制易”的特点,它较其它财产权更容易受侵害,一旦受到侵害,其损失也往往巨大。因此,当今许多国家的知识产权法均明文规定了“即发侵权”,对知识产权侵权行为的规制,不再仅局限于侵权行开始之时,而是扩展到侵权行为开始之前,即从事后救济转向事前防治,以更为有效地保护权利人的利益。
TRIPS协议第50条第一款规定,对即将发生的侵权行为,权利人有权提出申请,“司法当局有权采取迅速有效的措施”,以“(1)阻止任何侵犯知识产权的发生。(2)制止侵权货物流入市场,或经海关检查扣留制止其进口或出口。(3)保护侵权诉讼的证据,即诉讼保全。”根据这一规定,WTO的成员应授权司法当局采取及时有效的临时措施,一是颁发临时禁令,以制止即将发生的侵权行为;二是采取证据保全措施,对可能灭失或者以后难以获得的证据可以采取紧急措施加以固定和保存。这种规定显然是引入了“即发侵权”理论的结果。
我国知识产权法律中原来对“即发侵权”并无规定。原则上讲,只要侵权未真正开始,权利人即无权诉讼。1992年的《专利法》要求对侵权的认定必须以已经造成的实际损害为条件,强调对已构成侵权行为的处罚,并未对“即发侵权”作出相关规定。对于专利侵权案件的临时保护,主要依赖于民事诉讼法中的“诉讼保全”和“证据保全”两种方式,但都不能在起诉之前禁止侵权行为。我国立法机关已经根据TRIPs协议的相关规定,在法律的修改中及时地引入了“即发侵权”理论,增加了诉前的三种临时措施,包括“诉前禁令”(也即“临时禁令”)、“财产保全”和“证据保全”。 其内容是:权利人或者利害关系人“有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”(《专利法》第61条、《商标法》第57、58条、《著作权法》第48条)“为制止侵权行为,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。”(《商标法》第58条、《著作权法》第50条)这样,经过修改后的知识产权法,全面引入了TRIPS协议中的“即发侵权”规定,突破了民事诉讼法的限制,扩大了对权利人的保护,完善了临时保护措施,使得侵权行为能够得到及时、有效地制止。
但是,立法仍有不足。上述修改仅就诉前临时措施作了规定,而对于在诉讼中发生的当事人请求法院对侵权人的侵权行为颁发“禁止令”制度,却未能作出相应规定,提供诉讼中的保护。而在实践中,专利案件的审理时间往往较长,权利人在这段时间里仍面临着持续的或不可挽回的侵害的威胁。

第三、在知识产权的权利范围方面

随着科学技术的迅猛发展,由科学技术而产生的知识产权在国际经济、国际贸易中占有越来越重要的位置。知识产权的突出特点在于,它作为智慧财产,要想突破、创造它十分困难;但是,一旦有所突破,他人要模仿、假冒它却十分容易。因此,对于这种无形财产的保护,便成为国内法和国际法调整的重点。对于知识产权的权利范围(也即知识产权侵权行为的客体),存在着不同的见解,其中有代表性的是《建立世界知识产权公约》的规定。该公约第2条将知识产权定义为发明、发现、作品、商标、反不正当竞争等“一切”智力创作活动所产生的权利。这种规定显然属于广义的知识产权。但目前各国立法中,大多采用狭义的、或称传统的知识产权,它包括工业产权与版权两部分;其中,工业产权包括专利权、商标权、禁止不正当竞争中的商业秘密权等,版权则包括作者权与传播者权等。
TRIPS协议所说的知识产权,是特指与贸易有关的知识产权。从贸易的角度出发,TRIPS协议主要突出以下内容:明确将计算机软件作为文字作品予以保护;强调对驰名商标、地理标志的保护,尤其是酒类地理标志的保护;强调对几乎所有的发明给予专利保护,统一专利的保护期为自申请之日起的20年。除此之外,还突出了对集成电路布图设计和对商业秘密的保护。其中,对商业秘密的保护,是第一次纳入国际公约的范围。具体来讲,TRIPs协议所涉及的知识产权范围是:(1)版权与邻接权;(2)商标权;(3)地理标志权;(4)产品外观设计权;(5)专利权;(6)集成电路布图设计权; (7)未披露的信息专有权。
加入WTO以后,我国立法对知识产权权利保护的范围作了调整,使得我国知识产权权利体系更为完整,其主要的变化有:
第一、完善了原有三部知识产权法律的权利体系。在专利法中,增加未经专利权人的许可而进行“许诺销售”的行为属于侵权的规定(第11条);在商标法中,增加了对驰名商标的保护,将对驰名商标的保护从己注册的商标扩展到了未在中国注册的商标(第13条),以及作出了驰名商标持有人申请撤销恶意注册商标的时间“不受五年期限的限制“的特别规定(第41条),以及增加了对地理标志的保护(第16条),明确规定地理标志可以作为证明商标或集体商标注册(《商标法实施条例》第6条);在著作权法方面,扩大了作品的范围,增加了“杂技艺术作品”、“建筑作品”、“模型作品”等。更为重要的是,突出加强了对网络环境的知识产权保护,增加规定了作品、表演和录音录像制品的“信息网络传播权”(第10条)以及对“技术措施”和“权利管理信息”的保护规定(第47条第6、7项)等。
第二、在新的《计算机软件保护条例》中,将计算机软件的保护延伸到“最终用户”。所谓“最终用户”,就是计算机软件的实际使用者。最终用户侵权,主要是指购买、使用、复制非法软件,也包括将合法购买的正版软件未经授权擅自复制提供给他人使用的行为。这种规定突破了以往将计算机软件盗版主要界定为非法复制的界线,其影响是深远的。
第三、新增加了对集成电路布图设计的保护。过去我国对集成电路布图设计的知识产权从法律上未予以保护。新颁布的《集成电路布图设计保护条例》根据Trips的要求,对集成电路布图设计提出了三个层次的保护要求:布图设计本身、含有布图设计的集成电路以及含有布图设计集成电路的物品,包括设备仪器等。这意味着不仅非法使用他人的布图设计来制造集成电路产品是侵权,利用侵权的集成电路组装其他产品也是侵权行为。
值得注意的是,以上调整尽管反映了TRIPs协议的要求,但并非以TRIPs协议的七项权利简单地取代我国原有的知识产权体系,它是我国积极履行国际义务以及在知识产权保护方面向国际标准进一步靠拢的体现。
但是,目前我国知识产权法中还存在需要完善的地方。例如,对于商业秘密权的保护,TRIPs只要求商业秘密具有“商业价值、是秘密的、权利人采取了保护措施”这三个条件;而我国的《反不正当竞争法》等法律则规定,商业秘密除了以上三个条件之外,还必须是“实用的”,这种保护显然低于TRIPs的标准,需要予以研究和解决。

四、在侵权损害赔偿制度方面

侵权责任是侵权行为的法律后果,它反映出法律对侵权行为的否定性评判。在民法上,各类侵权行为的责任形式,归结起来,有停止侵权行为、损害赔偿和消除影响等,其中的损害赔偿具有重要的地位。在知识产权侵权中,由于“损害”在知识产权侵权的构成要素中不占有核心地位,损害赔偿在知识产权侵权责任体系中的位置就不如一般的民事侵权。在实践中,许多情况下侵权人因侵权所获得的不法利益或被侵权人的实际损失往往难以计算,因而如何确定赔偿范围和赔偿额便成为审判机关的一大难题。而如果侵权损害赔偿的问题解决不好,又会在事实上不能真正有效地制裁和制止侵权活动。
TRIPs协议的执法部分对知识产权侵权行为损害赔偿的具体规定并不多,大量条款都集中在停止生产、停止侵权销售活动、销毁冒牌及盗版产品等方面。但是TRIPS协议中,多次提及法定赔偿额问题。TRIPs执法条款第45条规定,“成员方可以授权司法当局责令侵权人返还所得利润或令其支付法定赔偿额,或二者并处。”这种“二者并处”,实际上是一种惩罚性措施。为了表明惩罚性赔偿是对故意侵权行为的惩罚,TRIPs还在第45条第1款中突出了“明知故犯地(knowingly)或有理由认定知道(with reasonable ground to know)”的侵权活动的较为严格的赔偿标准,即“支付足以补偿因他侵权而受到的损失”的赔偿金,而且还要“支付有关费用,包括律师费在内”。可见,TRIPs协议确立了知识产权侵权的法定赔偿制度。
我国原来的知识产权法中对损害赔偿的规定是不完善的。旧《专利法》并未规定损害赔偿,新修改的《专利法》吸纳了法定赔偿制度。该法明确规定了侵犯专利权的赔偿额,即“侵犯专利权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定;被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”(第60条)新《商标法》和《著作权法》除了规定损害赔偿额为“因侵权获得的利益”或者“因侵权所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支”外,还明确规定,前述“因侵权所得利益”或“因被侵权所受损失”难以确定的,由法院根据侵权情节,“判决给予50万元以下的赔偿”。(《商标法》第56条、《著作权法》第48条)。可以看出,以上规定充分反映了TRIPs法定赔偿制度的要求,也使我国的知识产权侵权法律具有更大的可操作性。

结语

TRIPS协议的主要内容集中在知识产权的国际保护上,而知识产权的有效保护,又必须依赖于国内法对侵权法律的制定和实施。在入世之前以及入世之时,中国已经广泛地按照TRIPS协议的要求对现有的知识产权法律进行了及时、大幅度的修改,同时加快了对新法律的立法,力求使中国的知识产权法律符合WTO的基本要求。在司法实践方面,中国的法院在入世之前,在保护知识产权方面也已经总体上适用了TRIPS协议的规定 ,中国法官通过司法实践完善和丰富了知识产权的侵权理论,高度重视过错推定原则在确定侵权的民事责任中的运用,并在知识产权侵权案件的审理中逐步形成了若干共识。可以毫不夸张地说,中国的知识产权法律在中国的整个法律体系中,是最为先进和最为接近国际水平的。
无庸讳言,中国入世后在知识产权的实施方面,如何切实而有效地保护本国和他国的知识产权,仍然是一个非常复杂的问题。它不仅涉及立法、行政和司法,还涉及全民族的知识产权意识,这方面还存在着一些不尽人意的地方。在中国加入世界贸易组织以后,世界贸易组织的一些成员,尤其是一些西方发达国家,可能会以中国没有认真完全地执行或实施TRIPS协议为由,发起针对中国的世界贸易组织争端解决程序,甚至以诉诸贸易制裁相威胁。对此,我们应该给与足够的重视并及早研究对策。
但是,笔者认为,在按照TRIPS协议的基本原则和规定来进行立法和司法的时候,我们也要注意深入透彻地研究TRIPS协议的知识产权保护规定,务求使我国对知识产权的法律保护既符合TRIPS协议的要求,又与我国目前的社会经济发展水平相适应。有学者在总结我国的知识产权立法和司法实践经验时,尖锐地指出我国立法和司法中已经存在对知识产权的过度保护以及保护水平持续攀高的问题。因此,在确定我国知识产权侵权法的归责原则、保护范围以及损害赔偿等问题时,仍然需要我们认真理解TRIPS协议对侵权界定的最低标准和其它相关规定,加强对国际、国内知识产权侵权以及知识产权发展的关注和研究,避免在立法和司法中出现违背公平原则,过高保护知识产权的现象,以减少可能出现的对我国社会经济发展带来的负面或消极的影响。
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曲靖市土地收购储备资金管理暂行办法

云南省曲靖市人民政府


曲靖市人民政府令
第16号


《曲靖市土地收购储备资金管理暂行办法》已经二○○二年八月十一日市人民政府第五次市长办公会议通过,现予发布。




市长:米东生

二○○二年十月二十二日







曲靖市土地收购储备资金管理暂行办法


第一章 总 则


第一条 为加强对土地收购储备资金的管理,切实管好国有土地资产,确保国有土地资产不流失,为财政创造更多的土地收益,保障和促进土地储备事业健康发展,根据国家有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

第二条 土地收购储备资金是指财政拨款,银行贷款等专项用于土地收购补偿、土地开发整理、贷款利息、土地收购支出、土地出让收入等方面的资金。

第三条 土地收购储备资金管理依照国家财政法律、法规、政策,对资金的筹集、使用和结算进行全过程管理,其目的是保证资金安全,满足收购需要,提高资金使用效益。

第四条 市土地储备开发中心具体负责土地收购储备资金的筹集、使用、分配等日常管理,接受市土地储备委员会的领导、市国土资源局的管理和市财政局的监督。

第五条 市财政局对储备土地出让取得收入实行收支两条线管理。即储备土地出让取得的收入由市土地储备开发中心直接缴入市财政;土地收购补偿、开发整理、贷款利息等费用及市土地储备开发中心日常工作经费等方面的支出,经财政部门审核后另行下拨。


第二章 计划管理


第六条 市土地储备开发中心根据年度土地储备计划编制年度资金收支计划,并按拟储备地块编制分项资金收支计划,实行项目资金计划管理。土地储备计划发生变动时,应相应调整资金年度收支计划。

第七条 土地储备资金年度计划,由市国土资源局审核备案,报经市土地储备委员会批准后执行。



第三章 资金筹集


第八条 市土地储备开发中心应多渠道筹集土地收购储备资金,努力降低筹资成本和费用。

第九条 财政拨款指市财政部门拨入市土地储备开发中心的资金以及返还的土地收益金。

银行贷款指为实施土地收购储备向金融单位借入的资金 。

其它借款指为实施土地收购储备向其他单位借入的资金。

预收定金以预出让方式向意向用地者收取的预购土地定金。

社会融资指按国家规定,向单位、个人发行土地储备债券,募集土地储备股份获得的收入。

其他收入指储备土地及地上建筑物、构筑物在出让前通过出租、抵押等开发利用获得的收入、存款和贷款相抵后的利息。

第十条 市土地储备开发中心在申请办理银行贷款时,应向委托银行提交年度土地储备计划、年度资金收支计划、会计报表以及银行需要提交的文件、资料,申请和取得年度贷款授信额度。在授信额度内,根据土地储备业务的资金需要,向银行提交储备地块的收购合同、储备方案、分项资金收支计划和贷款所需的文件、资料,按规定申请和取得授信贷款。


第四章 资金使用


第十一条 土地储备资金的使用范围包括土地收购储备过程中征用、收购、收回的补偿费、土地开发整理费及其他支出。

第十二条 土地收购、前期开发整理、贷款利息、储备过程中发生的各项费用,以每一地块为核算单位,分别计入土地储备和开发成本,实行成本核算。

第十三条 土地收购补偿费指用于土地征用、收回、收购和安置补偿的费用及其置换土地的价差支出。土地收购补偿标准按《中华人民共和国土地管理实施条例》、《中华人民共和国城市房屋拆迁管理条例》等测算评估后,根据市场情况进行补偿,特殊补偿报市土地储备委员会批准。

第十四条 土地开发整理费用是指在储备土地出让前,以提升土地的经济价值为目的,对土地进行平整和基础设施建设而发生的工程费用。土地开发整理工程应采取工程招标方式确定具有相应资质的施工企业承担。


第五章 收益分配


第十五条 市土地储备开发中心要依据国家有关法律、法规,严格财务资金收支管理,认真核算成本,按时归还各类借款利息。有关税费缴纳,待供应土地时由用地者及时足额缴纳。

第十六条 土地纯收益按下列顺序进行分配:

(一)土地纯收益的20%作为土地储备周转金,20%作为储备风险资金,由财政返还市土地储备开发中心,市土地储备开发中心的人员工资及日常工作经费由市财政局从市土地储备开发中心上交的土地纯收益中按照“收支两条线”管理,其项目经费适当放宽安排。

(二)按照开发区和麒麟区的总收益情况,上述分配后的剩余部分的60%为市级财政收入,40%为开发区收入,40%为麒麟区收入。涉及南片区的,60%归麒麟区财政,40%归市财政。上交市财政的土地纯收益专项用于城市重点工程配套设施建设。

(三)涉及到开发区和麒麟区在市土地储备开发中心成立前已经审批开发的土地收益,按原来的办法执行。

第十七条 土地储备风险资金指从土地纯收益中,按规定比例提取建立的风险资金,专项用于弥补土地储备业务中出现的市场风险、自然风险和市政府调剂土地收不抵支的差额。



第六章 监督检查


第十八条 市土地储备开发中心的会计核算执行事业单位会计制度,合理配置财务人员,加强会计核算和财务管理,严格土地储备资金管理。

第十九条 市土地储备开发中心定期向市国土资源、财政部门报送会计报表和财务状况报告,并接受市财政、审计部门的监督管理,保证土地收购储备资金的良好运作。


第七章 附 则


第二十条 本办法由市国土资源局负责解释。

第二十一条 本办法自二○○三年一月一日起实施。




技术合同认定规则(试行)

国家科委


技术合同认定规则(试行)

(一九九○年七月二十七日国家科委发布)

第一章 一般规则
第一条 技术合同认定应当遵守技术合同法及其实施条例的规定,贯彻执行国家技术市场政策,按照技术合同认定登记管理办法和本规则,结合本部门、本地区的实际情况进行。
第二条 技术合同认定是指技术合同登记机构对当事人申请认定登记的合同文本从法律上、技术上进行审查,确认其是否符合技术合同要求的行政管理工作。
登记机构应当对申请认定登记的合同是否属于技术合同和属于何种技术合同作出结论。
第三条 技术合同应当是法人之间、法人和公民之间、公民之间依据技术合同法的规定,就技术开发、技术转让、技术咨询和技术服务所订立的确立民事权利与义务关系的协议。
经济合同、劳动合同、承包经营合同以及合资、联营协议等非技术合同,不得按技术合同登记。但标的包括技术、劳务、工程、经营承包和联合生产等多项内容的协议,其技术交易部分能单独成立并分订合同的,可以申请认定登记。
第四条 技术合同登记机构对申请认定登记的合同,应当确认当事人民事权利能力和民事行为能力。
登记机构可以要求当事人出具有关证照。当事人拒绝出具或者所出具的证照不符合要求的,不予登记。
第五条 当事人为法人的合同,应当有法定代表人或者其授权的人员在合同上签名或者盖章,并加盖法人的公章或者合同专用章。
当事人为公民的合同,应当有本人的签名或者盖章。
当事人为法人联营的公司,应当有联营组织的负责人在合同上签名或者盖章,并加盖联营组织的印章;联营组织没有印章的,应当加盖组成联营的各单位的公章或者合同专用章。
当事人为不具备法人资格的民办科技机构、个体工商户、个人合伙、私营企业的合同,应当有负责人或者代表在合同上签名或者盖章,该组织有印章的,应当加盖印章。
印章不齐备或者印章与书写名称不一致的,不予登记。
第六条 以法人内部职能机构、课题组和群众组织为一方当事人的合同,不予登记。但有法定代表人书面授权的情况除外。
第七条 当事人就列入国家国民经济和社会发展计划的科技攻关项目所订立的合同申请认定登记,符合技术合同法的规定并附有国家主管部门或者有关项目执行部门的批准文件的,技术合同登记机构应予受理,单列类别登记。
第八条 全民所有制企业、事业单位转让专利权、专利申请权的合同,应当有上级机关的批准文件。
企业的上级机关指批准其成立并向工商行政管理机关出具证明的部门或者单位;事业单位的上级机关指主管其业务的县以上人民政府的管理机关。
第九条 就易燃、易爆、高压、高空、剧毒、建筑、食品、医药、放射性等高度危险或者涉及人身安全和社会公共利益的项目订立的合同申请认定登记,应当提交贯彻执行国家公共安全和行业许可制度有关规定的情况说明和有关证明。合同认定登记后,有关说明材料和证明视同合同附件一并存档。
第十条 申请认定登记的合同,其标的不符合国家产业政策要求,或者属于国家技术政策规定应当淘汰的技术和限制其继续发展的技术的,不予登记。
第十一条 个人就转让技术成果或者通过技术开发、技术咨询和技术服务提供技术成果的合同申请认定登记,应符合下列规定:
(一)在职人员应当提交所在单位关于该项技术成果为非职务技术成果的证明;
(二)离休、退休人员应当提交原单位有关技术成果权属的证明。
合同所涉及的技术成果属于本人离休、退休前原单位要求本人在一定期限内不对外转让的关键性技术或者本人自离开原单位起一年内继续进行原单位的研究开发课题、履行原单位岗位职责所完成的技术成果的,登记机构不予登记;
(三)调动工作的人员应当提交原单位和所在单位有关技术成果权属的证明;
(四)停薪留职人员应当提交留职单位或者有关单位关于技术成果权属的证明。
单位与个人就技术成果权属有争议的,可以请求所在地区科学技术委员会确认并出具结论。
第十二条 申请认定登记的合同缺少下列基本条款的,不予登记:
(一)没有标的或者标的空洞,同行专业技术人员无法了解具体技术内容的;
(二)没有价款、报酬、使用费及其支付方式的;
(三)存在其它重大缺陷,致使合同无法履行的。
第十三条 申请认定登记的合同约定给付定金,申请时尚未给付定金的,不予登记。
第十四条 申请认定登记的合同约定财产抵押,申请时尚未履行抵押手续或者以其不享有所有权、经营管理权的财产作为抵押的,不予登记。
第十五条 就约定由第三人作保证人的合同申请认定登记,属于下列情况之一的,不予登记:
(一)订立保证条款的,保证人未在合同上签名、盖章;
(二)订立保证合同的,保证人与被保证人没有在保证合同上签名、盖章;
(三)保证人为机关、机关职能机构和无相应的独立支配的财产或者履行合同能力的组织和个人。
第十六条 就通过中介机构订立的合同申请认定登记,合同中应当有中介条款,或者附有委托方与中介方订立的技术中介合同。中介条款或者技术中介合同应当具备技术合同法实施条例第一百零八条的主要条款。
第十七条 申请认定登记的合同约定有违约金的,违约金的约定违反法律、法规或者违约金超过合同价款、报酬以及使用费总额的不予登记。
第十八条 申请认定登记的合同所设定的权利与义务关系违反法律、法规或者订立合同的目的和履行合同的结果损害国家利益和社会公共利益的,不予登记。
第十九条 申请认定登记的合同,其条款含有一方限制另一方在合同标的技术的基础上进行新的研究开发,限制另一方从其他渠道吸收技术,或者阻碍另一方根据市场的需求,按照合理的方式充分实施专利和使用非专利技术的,不予登记。
第二十条 技术合同登记机构根据事实能够确认申请认定登记的合同,属于侵犯他人合法权益或者属于采取欺诈、胁迫手段订立的,不予登记。
第二十一条 申请认定登记的合同,约定以下列方式提交有关成果的,技术合同登记机构应当确认其数量是否超出合理范围,具体原则是:
(一)技术文件,以通常掌握技术和必要存档所需份数为限;
(二)磁盘、磁带、计算机软件,动物或者植物的新品种、微生物菌种、样品、样机和其他产品,以进行必要试验、验证和掌握技术所需数量为限;
(三)成套技术设备限于1套,试验装备一般应限于1~2套。
前款超过合理数量的部分,按经济合同处理。

第二章 技术开发合同
第二十二条 技术开发合同应当是当事人之间就新技术、新产品、新工艺和新材料及其系统的研究开发所订立的合同。
技术开发合同的基本认定条件是:
(一)有具体的科学研究和技术开发课题;
(二)有明确的合同标的,且为当事人在订立合同时尚未掌握的技术方案;
(三)有相应的技术进步特征和技术创新的内容。
第二十三条 下列各项可以认定为符合技术开发合同标的范围:
(一)新产品开发;
(二)新工艺开发;
(三)新材料开发;
(四)新的技术系统开发;
(五)其他新技术的开发。
第二十四条 在基础性研究和应用研究基础上就有明确工业化、商业化的目标和前景的科研课题,可以认定为属于技术开发合同标的范围。但单纯以揭示自然现象、规律和特征为目标的基础性研究项目所订立的合同,以及就社会科学研究课题所订立的合同,不予登记。
第二十五条 就小试技术成果、中试技术成果进行工业化、商业化开发的课题,有技术进步特征和技术创新内容的,可以认定为属于技术开发合同标的范围。但可以直接应用于生产实践的情况除外。
第二十六条 企业、研究试验机构的技术改造项目,确属具有技术进步特征和技术创新内容的,可以认定为属于技术开发合同标的范围,包括:
(一)总体技术改造;
(二)成套设备和试验装备的技术改造。
但就一般设备的维修、改装以及常规的设计变更等订立的合同不属于技术开发合同。
第二十七条 国外引进技术、设备的创新改造项目,确属在消化、吸收基础上进行创造性的研究开发的,可以认定为属于技术开发合同标的范围。但简单仿制的除外。
前款活动违反与外方所达成的协议,侵害外方技术权益的,技术合同登记机构除不予登记外,应教育当事人停止侵权行为。
第二十八条 治理污染、保护环境和生态的单项课题或者系统工程等研究开发项目,确属有技术进步特征和技术创新内容的,可以认定为属于技术开发合同标的范围。但仅以提出规划和工作计划为内容的除外。
第二十九条 计算机应用技术的研究开发项目包括语言系统、过程控制、管理工程、特定专家系统、计算机辅助设计、制造及其系统等研究开发项目,可以认定为属于技术开发合同标的范围。但对应用软件复制、仿制、无原创性的程序编制除外。
第三十条 自然资源、生活资源的开发利用项目,有明确技术进步特征和技术创新内容的可以认定为属于技术开发合同标的范围。但仅以提出规划和工作计划为内容的除外。
第三十一条 下列合同不属于技术开发合同:
(一)合同标的为已经掌握的技术方案,包括已经完成工业化、商业化开发的产品、工艺、材料及其系统;
(二)合同标的为通过简单改变尺寸、参数、排列和类似的技术手段的变换实现现有产品改型、工艺变更以及材料配方的调整;
(三)技术成果的检验、测试、鉴定和应用。

第三章 技术转让合同
第三十二条 技术转让合同应当是当事人之间就专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、非专利技术的使用和转让所订立的合同。
技术转让合同的基本认定条件是:
(一)合同标的为当事人订立合同时已经掌握的技术成果,包括发明创造专利和非专利技术成果;
(二)合同标的有特定的完整的技术内容,构成一项产品、工艺、材料及其改进的技术方案;
(三)当事人对合同标的有明确的权属约定。
第三十三条 申请认定登记的合同,其标的涉及专利权的当事人,应当提交专利证书复印件。无专利证书复印件或者在专利权终止和被宣告无效后申请认定登记的,不予登记。
第三十四条 申请认定登记的合同,其标的范围可以是工业、农业、交通运输、通讯、医疗卫生、环境保护、国防建设以及国民经济各部门能够应用的技术成果,不受行业、专业和自然科学学科的限制。
第三十五条 申请认定登记的合同,其标的为非专利技术成果的,可以含有公开技术成份或者公开技术的组合。但该项技术成果全部或者实质性部分可以直接从公开情报中取得的,不予登记。
第三十六条 申请认定登记的合同,其标的为尚待研究开发的技术成果的,不属于技术转让合同。符合技术开发合同条件的,可退回当事人补正后,按技术开发合同重新申请。
第三十七条 申请认定登记的合同,其标的属于下列情况之一的,不属于技术转让合同:
(一)专利权已经终止;
(二)非专利技术成果,未约定使用权、转让权归属;
(三)其它不具有技术成果权属的知识、技术、经验和信息。
前款规定的合同标的符合技术咨询合同或者技术服务合同条件的,可退回当事人补正后,按技术咨询合同或者技术服务合同重新申请认定登记。
第三十八条 申请认定登记的合同,其标的仅为一般的商业秘密和数据,不构成一项完整的技术方案,或者标的为依靠个人技能和经验掌握的技术诀窍,无法认定其技术内容的,不属于技术转让合同,不予登记。
第三十九条 申请认定登记的合同,其标的为高新技术产品,未约定转让技术成果的,不属于技术转让合同,不予登记。随产品提供用户的有关产品性能和使用方法等商业性说明,不属于技术成果文件。

第四章 技术咨询合同
第四十条 技术咨询合同应当是当事人一方为另一方就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告所订立的合同。
技术咨询合同的基本认定条件是:
(一)合同标的为特定技术项目的咨询课题;
(二)咨询方式为运用科学知识和技术手段进行的分析、论证、评价和预测;
(三)工作成果为科技决策服务所提供的咨询报告和意见。
第四十一条 下列有关科学技术与经济、社会协调发展的宏观决策的项目,可以认定为属于技术咨询合同标的范围:
(一)科技发展战略的研究;
(二)科技发展规划的研究;
(三)技术政策和技术选择的研究。
第四十二条 下列为促进科技进步和管理现代化,提高经济效益和社会效益的科技咨询项目,可以认定为属于技术咨询合同标的范围:
(一)重大工程项目、研究开发项目、技术改造和成果推广等的可行性分析;
(二)技术成果、重大工程和特定技术系统的技术评估;
(三)特定技术领域、行业、专业和技术转移的技术预测;
(四)就专项技术进行的技术调查。
前款项目中与技术开发、技术转让有关的,可以作为技术开发合同或者技术转让合同的一部分。
第四十三条 下列申请认定登记的合同,其标的为对技术成果和专业性技术项目有关决策提供咨询的,可以认定为属于技术咨询合同标的范围:
(一)技术产品和工艺分析;
(二)技术方案比较;
(三)专用设施、设备的安全对策。
前款项目中与技术开发、技术转让有关的,可以作为技术开发合同、技术转让合同的一部分。
第四十四条 申请认定登记的合同,其标的为大、中型建设工程项目前期分析论证的,可以认定为属于技术咨询合同标的范围。但属于建设工程承包合同一部分的情况除外。
第四十五条 申请认定登记的合同,其标的为引进先进理化测试仪器,就其技术性能进行可行性分析,可以认定为属于技术咨询合同标的范围。但属于引进设备合同一部分的情况除外。
第四十六条 就解决特定技术问题提出实施方案,进行技术服务和实施指导所订立的合同,不属于技术咨询合同。符合技术服务合同条件的,可退回当事人补正后,按技术服务合同重新申请。
第四十七条 下列合同不属于技术咨询合同:
(一)就经济、法律、社会等非技术项目的分析、论证、评价、预测和调查所订立的合同;
(二)就购买仪器、设备、材料等提供商业信息所订立的合同。

第五章 技术服务合同
第四十八条 技术服务合同应当是当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同。
技术服务合同的基本认定条件是:
(一)合同的标的为运用专业技术知识、经验和信息解决特定技术问题的项目;
(二)服务内容为改进产品结构、改良工艺流程、提高产品质量、降低产品成本、节约资源能耗、保护资源环境、实现安全操作、提高经济效益和社会效益等专业技术工作;
(三)工作成果有具体的质量和数量指标;
(四)技术知识的传递不涉及专利和非专利技术成果的权属。
第四十九条 下列专业技术项目有明确技术问题和解决难度的,可以认定为属于技术服务合同标的范围:
(一)设计服务,包括:
1、改进现有产品结构的设计;
2、专用工模量具及工装的设计;
3、有特殊技术要求的非标准专用设备的设计;
4、引进设备和其他先进设备仪器的测绘和关键零部件及国产化配套件的设计。
(二)工艺服务,包括:
1、工艺流程的改进;
2、有特殊技术要求的工艺编制;
3、新产品试制中的工艺技术指导。
(三)测试分析服务,包括:
1、新产品、新材料性能的测试分析;
2、非标准化的测试分析;
3、有特殊技术要求的技术成果的测试分析。
(四)计算机技术应用服务。
(五)新型或者复杂生产线的调试。
(六)特定技术项目的信息加工、分析和检索。
(七)农业的产前、产中、产后技术服务,包括为技术成果推广,以及为提高农业产量、品质、发展新品种、降低消耗、提高经济效益和社会效益的有关技术服务。
第五十条 当事人一方委托另一方对指定的专业技术人员进行特定项目的技术指导和业务训练,可以认定为属于技术服务合同标的范围,按技术培训合同予以登记。但就职工培训、文化学习和按行业、单位计划进行职工业余教育的除外。
第五十一条 当事人一方以知识、技术、经验和信息为另一方与第三方订立技术合同进行联系、介绍、组织工业化开发并对履行合同提供技术中介服务的项目,可以认定为属于技术服务合同标的范围,按技术中介合同认定后与经中介方订立的技术合同一起登记。但就不含有技术中介服务内容的各种居间活动除外。
第五十二条 就下列项目订立的合同,其履行确需进行相应专业技术工作的,并有较大解决难度的,可以认定为属于技术服务合同标的范围:
(一)为特殊产品技术标准的制定;
(二)为重大事故进行定性定量技术分析;
(三)为重大科技成果进行定性定量技术鉴定或者技术评价。
但是,前款各项属于一般经营业务范围的情况除外。
第五十三条 下列合同不属于技术服务合同:
(一)以常规手段或者为生产经营目的进行一般加工、定作、修理、修缮、广告、印刷、测绘、标准化测试等订立的加工承揽合同和建设工程的勘察、设计、安装、施工合同。但以非常规技术手段,解决复杂、特殊技术问题而单独订立的合同除外。
(二)就描晒复印图纸、翻译资料、摄影摄像和体检等所订立的合同;
(三)计量检定单位就强制性计量检定所订立的合同;
(四)理化测试分析单位就仪器设备的购售、租赁及用户服务所订立的合同。

第六章 核定技术性收入
第五十四条 申请认定登记的合同,应当载明合同交易总额、技术交易额。申请认定登记时不能确定合同交易总额、技术交易额的,或者在履行合同中上述金额发生变化的,当事人应当在办理提取奖酬金手续前补正。
技术合同认定登记机构应当对合同交易总额和技术交易额进行审查,核定技术性收入。
第五十五条 本规则第五十四条用语的含义是:
(一)合同交易总额是指技术合同成交款项的总金额;
(二)技术交易额是指从合同交易总额中扣除购置设备、仪器、零部件、原材料等非技术性费用后的金额。但是,本规则第二十一条所规定的合理数量标的的直接成本不计入非技术性费用。
(三)技术性收入是指履行合同后所获得的价款、使用费、报酬等实际收益。
第五十六条 企业、事业单位和其他组织提取奖酬金,应当以技术合同登记机构核定的技术性收入为基数计算。
第五十七条 技术开发合同或者技术转让合同包含技术咨询、技术服务内容的,技术咨询、技术服务所得的报酬,可以视同技术使用费计入技术交易额中。
第五十八条 当事人一方为公民个人的技术合同,履行合同所实现的实际收益,应当依法缴纳个人收入调节税的,以技术合同登记机构核定的技术性收入为基数计算。

第七章 附 则
第五十九条 本规则由国家科学技术委员会解释。
第六十条 本规则自一九九○年八月一日起施行。