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王福华 上海交通大学法学院 教授



关键词: 民事证据/证据认定规则/民事审判方式改革
内容提要: 在证据的认定方面，职权主义模式侧重由法官根据证据方法自由裁量，当事人主义模式则用证据认定规则约束法官的自由裁量。我国的证据认定规则面临着在立法体例、证据认定模式和辩论原则改造之间作出选择。在目前民事审判方式改革的实践中，有必要对现行的证据认定规则从可采性和排除性两个角度予以整合。


　 在当事人主义诉讼模式中，法院裁判所依据的证据资料依赖于当事人，以辩论主义所包含的具体而明确的证据规则约束法官认定证据的行为。[1]职权主义诉讼模式则赋予法官在证据方法的框架下享有较大的证据认定之裁量权。两大诉讼模式中所称的证据规则，主要是指证据认定规则和证明责任规则。证据认定规则的模式选择同一国诉讼模式的选择密切相关，并受各国文化背景、司法渊源、法律传统等因素影响。就证据认定模式这一局部的诉讼模式范畴而言，无不经历各国多年审判经验的积累和充实。

　 一、我国民事证据的认定规则之现状和改革目标

　 民事经济审判方式的改革不可能脱离民事证据制度的配合与支持。在一定程度上，民事审判方式的改革，就是围绕着证据制度而展开的改革。我国民事诉讼法虽没有系统地确定证据认定规则，但从“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据”的规定，以及最高人民法院1992年7月14日发布的《关于适用若干问题的意见》和1998年7月11日发布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中有关内容判断，证据认定规则不但是审判实践中认定事实所必需的，也是在民事审判方式改革的尝试中实际存在的。

　 在民事审判方式改革的背景之下，有无必要制定系统的认证规则？我国法官运用证据认定事实是需要更大的自由裁量权，还是需要更多地接受规则的制约？自由心证模式和法定证据模式哪一种更适合我国的诉讼实践和长远发展？我国民事诉讼原则和程序如何改造才能够适应证据认定的实际需要？这都是我们在讨论民事审判方式改革时需要作出正面回答的问题。

　 与举证和质证相比，法官的认证程序在审判方式改革中所遭遇的困难更多一些。这是因为：首先，与法官的认证相配套的诉讼程序和司法制度的缺损造成了认证上的困难，如没有认证的程序规则和法官的素质保障、合议庭与审判委员会之间在认证上的职权分工不明等；其次，伴随着市场经济的发育成熟，民事经济案件中的法律关系和法律事实更为复杂，各种形形色色的证据互相交错，这也给法官的认证带来相当的难度；再次，由于法官必须在形式上对证据在短时间内迅速地作出可否采信的判断并说明理由，故无形中缩短了法官认知证据的时间，对法官的判断证据能力提出了更高的要求。应当指出，认证程序是指庭审和评议过程中对证据效力的判断活动，当然，庭审过程主要是从否定的方面在证据形式上对某些证据材料进行排除（如对违法取得之证据予以排除），从这一角度观察不应当否定当庭质证的提法，这并不会因法官当庭对证据表示“采信”或“不采信”而必然地导致证据之间的矛盾或不符合合议庭评议后所作的结论，因为在评议阶段才对证据进行实体认定。

　 由于在传统上我国曾继受原苏联的超职权主义诉讼模式，此种诉讼模式中法院职权过重，从法院的依职权调查收集到认定证据，都极有可能造成法官的恣意擅断。所以在我国传统的审判方式之程序空泛的背后是证据认定规则的虚无，而证据认定规则的虚无则使庭审程序更加形式化。加之我国法官队伍的整体素质明显低下，非职业化倾向比较严重，故显然尚不具备自由心证的基本素质。当前，不少法官对于审判方式改革抱有抵触情绪，[2]对民事案件作行政化处理的习惯性作法并没有因为审判方式改革的推进而得到根除，重实体轻程序的观念依旧存在，故法官在认定证据时随意性仍然很大，没有自我约束的内在动力和外部约束的规则限制。在民事诉讼理论和立法方面，忽视民事诉讼活动的特有规律，其表现之一即以追求实体真实为民事诉讼的终极目的，甚至一些人认为证据认定规则是发现案件事实的障碍。

　 伴随着我国民事审判权由自由裁量型向规范裁量型的转变，法官的职权被要求在更为严格的法律程序中运行。目前，虽然我国民事诉讼法对证据认定规则规定得比较原则，但在民事（经济）审判中最高人民法院的审判解释在总结审判经验的基础上确定了一些比较具体可行的证据规则。然而在这些比较零散的证据认定规则中并没有一个贯彻始终的准则，所以在体现民事诉讼价值方面仍然显得不够明晰，如设定这些规则的本意，究竟旨在以此约束法官，还是扩大法官的自由裁量权来实现诉讼的公正？是以实体公正还是以程序公正为其追求的首要目标？因此，显有必要对这一问题作进一步的研究，以求完善。依笔者拙见，在确定我国民事诉讼证据认定规则的价值目标问题上，应当一并考虑以下三点：

　 1．实现程序公正。确立完整科学的证据规则是规范、制约审判权的需要。法院在审判活动中，作为中立、超然的审判者，在审查判断证据上，对于互相矛盾的证据的不同效力问题、证据应否被排除等问题，要逐一地作出判断。判断就必须遵循一定的规则，即接受证据认定规则的调整。自由心证制度规定对于一切证据的证明力及其运用，法律预先不作要求，完全由法官根据自己的良知、经验作出判断。此一制度意在保障法官的思想自由，故是实现法官独立审判的一个必要保障。但在我国法官的法律素养和品格公正两方面均存在较大问题的现实情况下，完全抛弃职权主义自然也就成为一种合理的选择。[3]在审判方式改革中要限制法官过分的自由裁判，以根治司法腐败，那么在现阶段乃至今后一个时期采纳法定证据主义模式的意义显然要大于自由心证的意义。

　 2．体现诉讼效率。法院受理案件后，不得拒绝作出裁判，但是案件真伪不明的状态又常常困扰着法官。此时证据规则的存在就会便于法官在当事人双方提供的证据相互矛盾又无法认定的情况下，直接根据证据规则确定举证之负担，防止案件久拖不决，并避免随意裁量的擅断倾向。我国在民事审判方式改革中要求发挥庭审的功能一直被置于突出强调的地位，强调当庭举证、当庭质证、当庭认证。那么由于认证规则的科学调整，法官便会及时地对某一证据是否可采及证据的证明力如何等作出决断，当庭给当事人以令人信服的“说法”，这样就会使当事人获得心悦诚服的裁判结果，避免其在某一证据甚至整个案件上纠缠不休。

　 3．强调诉讼效益。当事人因为受到证据规则的约束，从而使其对法官认定的案件事实心悦诚服的可能性明显加大。故证据规则有制约当事人滥用诉权的作用，使当事人所提供的证据在形式方面、程序方面尽量符合规范，并为其他社会成员提供正面的导向。

　 二、我国民事证据认定规则立法模式之选择

　 我国民事诉讼法中没有象大陆法系国家那样直接规定证据方法，仅对证据的可采性范围作了较为明确的规定，而且多是从积极方面就证据力或证据力受限制的情形加以规定，而较少从消极方面作此类规定。[4]我国的证据制度既不像英美法系国家那样设置有较为严密而详尽的证据规则以及在证据中又有许多除外规定（其目的在于限定和约束法官在认定证据上的自由取舍），也不像大陆法系国家那样从证据方法角度较为详细而严格地作出程序性规定，从而作为其法官自由心证的基础。

　 从世界各国民事诉讼证据的立法体制来看，一般存在两个层次，首先在实体法中尽量对每一种特定法律关系的证明问题作出比较明确的规定，在每一种实体法制度之后规定有关的证据法；[5]其次由民事程序法对证据的提出规则和认定规则加以规定。对于后者，各国也有不同的作法，其一是以英美等国家为典型代表的体例，即把证据法作为独立存在的法律制度（在民事诉讼和刑事诉讼中一并通行适用）。其二是大陆法系国家的作法，即在其民事诉讼法典中首先规定证据法的原则，而后规定证据的适用。

　 英美法系的证据制度有自己的特点和功能：认定规则大多源自习惯法则和判例规范，其优势是细致、完整，其弊端则是在其证据法中存在很多例外规则，如传闻、品格证据、作证特权等，其体系庞杂、内容混乱。英美法系的证据法在功能上更加强调法官对陪审团的制约。[6]大陆法系国家的证据认定规则则缺乏应有的完整体系和精确内容，这些国家的民事诉讼法往往仅从证据方法上予以设定，对于证据的范围和证据的证明力，立法上一般不予限制和约束而全然仰赖法官依自由心证作出判断。重视证据规则必然导致重视程序法规则，而大陆法系在传统上就有重实体轻程序的习惯，因此，证据法则必然不如英美法国家那样完善和成熟。[7]在证据认定规则的立法体例上，我国更趋同于大陆法系的职权主义诉讼模式，即没有统一的证据法。但是我们不能因为立法体例的近似性，就得出我国也应当在证据的判断、认定上赋予法官更大的自由裁量权或干脆实行完全的自由心证的结论。形式相同不一定导致结果的相同。我国是否具备法官自由心证的司法条件和社会环境，待下面讨论。笔者认为，从审判方式改革倡导的制约、弱化审判权的角度出发，还是以建立一套系统的证据认定规则为上选，或作为民事诉讼法的特别法，或由最高人民法院以司法解释的方式加以颁行。

　 三、我国民事证据认定模式内容之选择

　 在审判方式改革中应确立何种模式的证据认定规则，是我们面临的又一个选择。从庭审制度改革带来的“对抗制”庭审模式的推广来看，是否就一定能导致我们得出这样的结论：自由心证在我国的民事诉讼制度中完全可以找到生存的土壤。[8]证据认定模式固然与诉讼模式存在特定的联系，但从“对抗制”庭审方式出发未见得一定会得出自由心证主义合理化的结论来。如英美法系民事诉讼的对抗色彩较大陆法系要浓重得多，但是英美证据法中的自由心证主义成份却远少于大陆法系，法定证据规则却比大陆法系多得多。所以，对我国究竟应采纳哪一种证据认定模式，必须作具体分析。

　 从总体上看，两大法系在证据的认定上都是采纳自由心证，只不过不同国家采不同的具体作法，有些国家实行完全的自由心证主义，将证据的取舍和证明力的大小以及对案件事实的认定等完全赋予法官自由判断；有的国家则融入了法定证据主义的因素，以证据方法作为约束法官的手段，因此，认定某种事实必须齐备某种证据，或者有一种证据就必须认定某一事实。当然，当事人主义与职权主义相互融合的趋势，使证据认定模式凸现出了自由心证与法定证据主义在同一个诉讼体制中“共存共荣”的现象，除了英美法系国家外，法国的证据制度就经常被国外学者作为这种结合的典型。[9]

　 确定具体的证据认定模式，是单纯的自由心证主义或法定证据主义，还是两者兼而有之？除历史传统及文化背景外，其决定因素非常复杂。

　 （一）诉讼模式因素。当事人主义诉讼模式强调民事诉讼以当事人双方积极的诉讼活动为核心来展开，法官对当事人的诉讼活动仅是消极地加以跟随，评判双方在举证和辩论过程中是否违反有关规则，并据以作出裁判。[10]所以在证据认定模式上多采法定证据主义。职权主义诉讼模式则强调法官的主动性，更注重发挥法官的职能作用，所以多采自由心证主义。相比较而言，如果当事人主义诉讼模式的正当性和公正性是依靠非人格化的诉讼程序来支持和保障的话，那么，法官的良好素质和人格魅力则是职权主义程序模式具有正当性和实现实体公正的不可或缺的条件和保障。[11]

　 （二）法官素质因素。如果整个社会对法官的信任程度很低，自然会制定出各种各样的规则来对他们进行制约，尽量将法官的自由裁量限制在一定范围内。法定证据主义最初是在法官素质参差不齐或法官素质普遍低下的情况下出现的，其重点正是对审判权的制约。职权主义诉讼模式所采自由心证的重点在于对法官人格的信赖，这可以在证据认定模式的历史发展中得到印证。如德国之所以在19世纪后期放弃法定证据主义，很大程度上就在于法官素质的提高。

　 （三）社会对审判的信任因素。在裁判的公正性难以被社会公众普遍相信的情况下，采纳证据法定主义是有一定意义的，因为更多地给予法官以认定事实方面的规则制约，可以减少或杜绝审判的恣意，可以化解或消弭社会公众对审判的不满，恢复公众对审判的信任。如大陆法系各国在19世纪以前，社会上普遍对民事审判不信任，因而制定了各种各样的规则来约束法官在审判时的裁量范围，从而逐渐地形成了法定证据规则。直至19世纪下半期公正的审判制度改革成功之后，带动了社会法治环境的改善，社会及公众对审判日趋信任，这样才逐步放弃完全的法定证据规则，转而采纳自由心证主义。

国家外汇管理局


国家外汇管理局关于合作办理远期结售汇业务有关问题的通知

汇发[2010]62号


国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局、外汇管理部，深圳、大连、青岛、厦门、宁波市分局；全国性外汇指定银行：
为提高金融机构为客户提供规避汇率风险服务的能力，根据《中华人民共和国外汇管理条例》等规定，现将合作办理远期结售汇业务有关问题通知如下：
一、本通知所称合作办理远期结售汇业务，是指境内不具备经营远期结售汇业务资格的银行及其分支机构（以下简称“合作银行”）与具备经营远期结售汇业务资格的银行及其分支机构（以下简称“具备资格银行”）合作为客户办理远期结售汇相关业务。
二、合作银行总行（或总社）应具备以下条件：
(一)国家外汇管理局及其分支局（以下简称外汇局）核准的即期结售汇业务资格，并已开办即期结售汇业务2年（含）以上；
(二)近2年（含）即期结售汇业务经营中未发生重大违规行为；
(三)上年度外汇资产季平均余额在等值2000万美元（含）以上；
(四)近2年执行外汇管理规定情况考核等级为B级（含）以上；
(五)具有完善的合作办理远期结售汇业务管理制度；
(六)外汇局要求的其他条件。
合作银行分支机构应取得其总行（或总社）授权，同时满足上述（一）、（二）、（四）条。
三、具备资格银行应具备以下条件：
(一)银行总行取得银行间外汇市场远期掉期做市商或综合做市商资格；
(二)近2年（含）结售汇业务未发生重大违规行为；
(三)完善的合作办理远期结售汇业务相关管理制度；
(四)上年度执行外汇管理规定情况考核等级为B级（含）以上；
(五)外汇局要求的其他条件。
四、合作银行申请合作办理远期结售汇业务，应向所在地外汇局提出申请。所在地外汇局是中心支局或支局的，应在受理之日起20个工作日内完成初审并逐级上报国家外汇管理局分局（外汇管理部）（以下简称外汇分局）。外汇分局应当自收到申请报告等材料之日起20个工作日内决定是否予以备案，对符合条件的金融机构应出具《国家外汇管理局 分局（外汇管理部）合作办理远期结售汇业务备案通知书》（见附件1），并留存内部办理联。
五、合作银行申请合作办理远期结售汇业务的，需向所在地外汇局提交下列材料：
(一)申请报告；
(二)合作办理远期结售汇业务相关管理制度，包括：业务操作规程、内部职责分工、统计报告制度、风险控制措施、会计核算制度等；
(三)与具备资格银行签订的合作协议书范本，范本中应明确双方的权利和义务；
(四)申请人为分支机构的，除应提交上述材料外，还应提交其总行（或总社）获准合作办理远期结售汇业务备案通知书（复印件），以及其总行（或总社）的授权文件；
(五)所在地外汇局要求的其他文件和资料。
六、合作银行与具备资格银行在合作办理远期结售汇业务时，应遵守以下规定：
（一）遵循现有远期结售汇业务管理规定，并由合作银行、具备资格银行和客户签订三方远期结售汇业务合作协议；
（二）合作银行负责对客户办理远期结售汇业务签约和履约的合规性进行审核，对远期结售汇业务设置会计科目进行单独核算，并将与客户办理的远期结售汇业务逐笔同具备资格银行平盘；
（三）具备资格银行应将合作办理远期结售汇业务视为代客远期结售汇业务（交易主体依照客户性质确定），纳入本行结售汇综合头寸统计和管理，并按银行结售汇统计等要求向外汇局报送统计报表。合作银行应配合具备资格银行履行有关统计义务；
（四）合作银行应于每月初5个工作日内向所在地外汇局报送《合作办理远期结售汇业务统计表》（见附件2）。
七、合作办理远期结售汇业务由所在地外汇局分别纳入对具备资格银行和合作银行的年度考核。
合作银行在经营结售汇业务中如发生重大违规行为或年度考核结果为C级的，应暂停其合作办理远期结售汇业务资格。
具备资格银行在经营结售汇业务中如发生重大违规行为或不具备本通知第三条条件的，外汇局应及时通知合作银行与其终止合作办理远期结售汇业务。
八、合作银行新增、变更、终止合作对象，应提前20个工作日向所在地外汇局报备。
九、外汇分局应于每年年初10个工作日内填报截止上年末《辖内机构合作办理远期结售汇业务情况一览表》（见附件3），并及时发送至国家外汇管理局信息门户网邮箱（manage@bop.safe）。
十、合作银行或具备资格银行违规合作办理远期结售汇业务的，由外汇局依据《中华人民共和国外汇管理条例》等相关规定进行处罚。
外汇分局接到本通知后应及时转发辖内中心支局、支局及相关金融机构。执行中如有问题，请与国家外汇管理局联系，联系电话：010-68402374，68402464。
特此通知。



二〇一〇年十二月一日



附件一：附件一
附件二：附件二
附件三：附件三