当刑事和解遭遇“花钱买刑”之殇
——有关刑事和解制度的思考
论文提要：
刑事和解一般认为是起源于西方恢复性司法理论上的解决刑事纠纷的新型司法制度。我国学界对该制度的关注起步较晚，但随着建设社会主义和谐社会理念的提出和宽严相济刑事政策的确立，理论界和实务界对刑事和解制度的研究日益深入。特别是近期我国的个别刑事司法案件所引起的极大社会议论，更是使得刑事和解制度日益进入理论界和实务界的研究视野。本文主要分为三个部分：首先，对刑事和解制度进行宏观概述，主要阐述其概念、特征，历史文化渊源和适用现状。其次，对刑事和解进行合理性分析，既阐明了刑事和解所面临的种种质疑，更是对其积极价值予以全面分析。最后，在综合借鉴各家成果的基础上，提出完善我国刑事和解制度的相关设想。
全文约9303字。
以下正文：
引言
从 “杭州飙车案” 的胡斌亲属积极赔偿了被害人家属的经济损失，最终定性为“交通肇事罪”，一审判处3年有期徒刑 ，到孙伟铭醉驾案造成4死1重伤，一审判处死刑，二审中被害人家属的谅解被纳入量刑考量因素，改为无期徒刑 ，每当金钱与刑罚直接挂钩，总会引起热烈讨论。“花钱买刑”、“赔钱买命”，这些极具讽刺和挑动大众敏感神经的词语一度把司法机关推到了舆论是非的风口浪尖。随着近年来刑事和解制度在司法审判中得到越来越广泛的适用，该制度本身所遭受的质疑也越来越多。所谓“花钱买刑”并不是一个具有法律意义的专用名词，而是社会对特定范围内的刑事和解制度的通俗性说法，可以说是对刑事和解制度的一种质疑乃至否定，并对由此可能导致的司法不公深表担忧。有鉴于此，本文尝试对该制度的历史文化探源和国内外适用现状进行分析，试图为我国刑事和解制度的完善提供可供参考的建议。
一、刑事和解制度概述
（一）含义及其特征
刑事和解，作为一种司法实践，最早出现在上世纪七八十年代的欧美地区，当时称为“被害人和加害人的和解计划”（victim-offender-reconciliation，简称VOR），指的是在专门调解人的主持下，由被害人和加害人面对面进行接触，就犯罪事实和后果进行交流和沟通，并在此基础上积极实现赔偿，恢复双方关系。 刑事和解是中国式的刑事法律术语，是指在犯罪发生后，经由调停人出面，使加害者和受害者直接商谈，解决刑事纠纷；商谈达成的和解协议，由司法机关予以认可并作为对加害人刑事处分的依据。 刑事和解不是当事人直接处分案件的刑事部分，而是当事人在达成和解协议、被害人表示原谅加害人的基础上，办案机关根据案件情况作出处理。 这一概念主要有如下特征：
和解性。与刑事诉讼对犯罪的处罚不一样的地方在于，和解强调的是加害人与被害人之间的对话、协商，淡化对抗、严惩的主题色彩，较为缓和。
自主性。刑事和解需要经过双方协商后达成合意，是否能够达成和解意向，和解的具体实现方式，和解的具体内容完全取决于当事人的自由意识，而不具有强制性。
互利性。和解可以是否当事人得到利益最大化，加害人积极认罪、悔过、道歉，通过经济赔偿向受害人表达悔过之心；被害人心理和生理上的创伤得到一定程度的修复，经济上得到了令其满意的赔偿，相应地，其谅解态度也使得加害人在刑事部分的处理上得到一定程度的轻缓处理，这一过程的互利的。
民事性。刑事和解仅仅是对民事部分的和解，并非对刑事部分的处理，最终刑事部分的处理只能是司法机关在参考民事部分和解的基础上作出的。
（二） 历史文化渊源
1、古代传统法制思想
中国古代传统的“非讼”、“仁政”、“明德慎刑”与“和为贵”思想的影响，在漫长的历史发展过程中，形成了一种颇具特色的传统法律文化，体现了传统中国人所追求和向往的和平安宁的理想社会状态以及人与人之间的和谐关系。西周时期的统治者在治理国家上采取了怀柔政策，对犯法者慎重地行使刑罚，且大多强调以德为纲，提倡德教。受传统儒家思想的影响，和合成为社会法制理想，存在着“息诉”、“无讼”等思想。
2、西方刑事理论基础
多数学者认为，刑事和解制度源于西方，其理论基础包含恢复正义理论、平衡理论、叙说理论等。恢复正义理论认为犯罪不仅是对法律的违反，更是对被害人、对社会和对其自身的侵犯，提倡被害人和社会对刑事司法权的参与。该理论是当今西方刑事和解最重要的理论基础，刑事和解最大限度地体现了恢复正义的具体要求。 平衡理论代表了以个体的心理为基础的解释模式，以被害人在任何情形之下对何为公平、何为正义有其自己的合理期待这一相对直白的观念为前提的。当这种先天的平等和公正的游戏规则被打破时，被害人倾向于选择一种最为简单的能帮助他们恢复他们所期待的那种平衡的策略和（司法）技术。叙说理论认为被害人的被害不是偶然事件，而是应当由加害人负责的侵犯。其意义在于叙说者与受众之间的共鸣，加害人还充当了被害情感的最佳发泄对象。
3、和谐社会理念和宽严相济刑事政策
随着构建和谐社会理念的倡导和宽严相济刑事政策的确立，刑事和解应运而生。刑事和解制度是“以人为本，构建和谐社会”等科学发展理念在刑事司法领域的生动体现。宽严相济的刑事政策强调轻重有别、恩威并施，注重刑事办案的法律效果和社会效果。
4、恢复性司法理念的传播
鼓励世界各国在刑事司法活动中采用恢复性司法原则，是联合国《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》决议明确倡导的，随着该理念的广泛传播，刑事和解在世界范围内正被越来越多国家和地区所采用。
（三）刑事和解适用现状
1、国外刑事和解实践
加拿大产生了世界上第一例刑事和解实践，运用于经济犯罪、环境犯罪及一些轻微刑事案件中。美国在1978年建立了第一个刑事和解计划，其运用规模也在不断扩大，由最初的少年犯扩大到成年犯罪，运用领域也涉及严重暴力犯罪。刑事和解理念目前已成为国际思潮，正被越来越多的国家和地区的刑事司法理论和实践所接纳。
2、我国刑事和解现状
我国的刑事和解制度主要分散规定在刑事诉讼法和相关司法解释等文件中，没有形成完整的制度体系，并且主要规定在自诉案件和刑事附带民事诉讼中，对公诉案件的刑事和解并没有相关规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第172条规定：“人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。本法第一百七十条第三项规定的案件不适用调解”。最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第96条规定：“审理附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，可以调解”。第197条规定：“人民法院对告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件，可以在查明事实、分清是非的基础上进行调解。自诉人在宣告判决前可以同被告人自行和解或者撤回起诉。”。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。
此外，最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第200条中规定的法官调解制度，刑事诉讼法第142条第2款规定的微罪不起诉制度，公诉案件中存在的酌定不起诉制度以及人民检察院刑事诉讼规则第291条规定的予以训诫、责令悔过、赔礼道歉和赔偿损失等微罪不起诉处分的替代措施，都具有刑事和解的制度特点。
二、刑事和解合理性探讨
（一）刑事和解面临质疑
1、与罪刑法定原则冲突
刑法明确规定了罪刑法定原则为刑法的基本原则之一，犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度，均事先由法律加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。有的学者认为，刑事和解有去刑化的倾向，在最终实体处分时作出低于法定刑的处罚或者免除处罚，这在一定程度上违反了罪刑法定原则，也有损司法的尊严。
2、与法律面前人人平等原则冲突
刑法明确规定适用刑法人人平等，任何人犯罪，无论其身份、地位如何，在定罪、量刑和行刑上都应一律平等。在刑事和解中，加害人向被害人悔过的表现主要体现在经济赔偿，这在经济能力不同的当事人之间就会产生不同的后果，在一定程度是哪个形成一种新的不平等。特别是在普通大众的眼里看来，刑事和解就成了有钱人的“专利”，穷人是无法“享受”的，这就使得犯罪人由于所拥有社会财富的不同而可能受到区别对待，有能力承担赔偿责任的人就有可能免除牢狱之灾。
3、与罪行相适应原则冲突
刑法所规定的罪刑相适应原则要求决定刑事被告人刑罚的因素只能是刑事被告人的犯罪行为，即同样的罪行应当受到同样的刑罚。但是刑事和解制度通过道歉、赔偿等民事责任承担方式减轻或免除了犯罪分子的刑事责任，明显与这一原则相冲突。
4、社会公众的质疑
刑事和解制度目前在我国所面临的最大困境就是社会公众的质疑，主要质疑司法机关将加害人的经济赔偿替代刑事处罚，将金钱支付义务履行与否作为刑事被告人是否承担刑罚以及刑罚多少的衡量标准。这是此前杭州胡斌飙车案、孙伟铭醉驾案发生后，公众对富人“花钱买刑”的言论，以及对“赔钱减刑”判罚义愤不已的根本原因。
（二）价值分析
纵观人类社会发展历程，刑罚的发展历经了从野蛮到文明的过程，汉文帝结束奴隶制的肉刑，隋唐五刑刑名，这都体现出刑罚方式日臻文明的历史规律。 时至今日，在刑事理论研究和审判实践中引入刑事和解制度，已不仅仅是作为现代文明程度的标杆，更为重要的是其自身存在的价值，对于被害人、加害人、刑事司法机关和社会整体的积极价值。
2、对被害人而言
有利于充分保护被害人权利，可以让刑事受害人得到最切实有效的救济和补偿。在传统的刑事司法实践中，往往忽视了对受害人或者受害人近亲属的救济和补偿。特别是在刑事附带民事诉讼中，虽然赋予了刑事受害人或者受害人的近亲属以要求刑事犯罪人赔偿的权利，但刑事犯罪人已遭受了自由刑甚至生命刑，所以加害人（或其家属）不愿意再积极履行金钱赔偿义务，这也就造成了刑事附带民事诉讼的执行率极低的现状。
2、对加害人而言
印发中山市城市控制性详细规划实施办法的通知
广东省中山市人民政府
印发中山市城市控制性详细规划实施办法的通知
中府〔2005〕151号
火炬区管委会，各镇政府、区办事处，市属各单位：
现将《中山市城市控制性详细规划实施办法》印发给你们，请贯彻执行。
中山市人民政府
二○○五年九月二十三日
中山市城市控制性详细规划实施办法
第一章 总 则
第一条 为规范城市规划管理，保障城市规划的有效实施，根据《广东省城市控制性详细规划管理条例》等规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本市行政区域内的控制性详细规划的编制、审批和实施，适用本办法。
第三条 中心城区及中心镇控制性详细规划实行城市规划委员会审议制度。
中心城区的控制性详细规划由市规划行政主管部门组织编制，经城市规划委员会审议，报市政府批准实施。
中心镇的控制性详细规划由镇政府组织编制，经市规划行政主管部门审查和城市规划委员会审议，报市政府批准实施。
其他镇的控制性详细规划由镇政府组织编制，报市规划行政主管部门批准实施。
第四条 经批准实施的控制性详细规划，非经法定程序不得变更。
市规划行政主管部门应当加强对本办法执行情况和控制性详细规划实施情况的监督检查。
第五条 接受公民、法人和其他组织对控制性详细规划实施过程的监督，对违反控制性详细规划的行为，公民、法人和其他组织有权检举和提出控告。
第二章 控制性详细规划的编制
第六条 市规划行政主管部门应当根据国家和省有关技术规范，指导和规范全市控制性详细规划的编制工作。
第七条 中心城区控制性详细规划的编制计划，由市规划行政主管部门制订，报市政府审定。各镇控制性详细规划的编制计划，由镇政府制订，报市规划行政主管部门审定。
城市（镇）中心区、旧城改造区、近期建设区以及储备土地、拟出让的土地等城市建设重要控制区域，应优先编制控制性详细规划。
第八条 市规划行政主管部门、各镇政府应当根据控制性详细规划的编制计划，按照招投标及采购的有关规定，择优选定具备相应资质的城市规划编制单位承担编制工作。
第九条 控制性详细规划的编制，应当根据总体规划及分区规划（含组团分区规划）要求，综合考虑自然环境、人文因素、公众意愿，体现提高环境质量、生活质量和景观艺术水平的总体要求，符合国家和省、市的有关标准和规范。其主要内容：
（一）规划依据和规划范围；
（二）用地性质，包括不同地块土地使用性质的具体控制要求，土地使用性质的兼容性；
（三）用地强度，包括不同地块的开发建设密度、容积率、绿地率等具体控制要求；
（四）道路交通，包括道路系统的功能分级和交叉口形式，以及公共停车场、公交站场等的规划要求；
（五）工程管线，包括各类工程管线的走向、位置等控制要求；
（六）特定地段和其他公共配套设施的规划要求。
第十条 城市规划编制单位应通过现场访谈或邀请公众代表召开座谈会等形式，收集公众的意见；形成初步方案后，可采用简报会的形式，听取公众的意见与建议。
第三章 控制性详细规划的审批
第十一条 控制性详细规划草案应当公开展示，征询公众意见。其中，中心城区控制性详细规划草案公开展示工作由市规划行政主管部门负责，各镇控制性详细规划草案经市规划行政主管部门审查后，由镇政府负责公开展示工作。
控制性详细规划草案公开展示的时间不少于20日。展示的时间、地点及公众提交意见的期限、方式应当在当地主要新闻媒体或政府网站上公布，同时在规划地块的主要街道或其他公共场所设置公示栏公示。
第十二条 市规划行政主管部门、各镇政府应当收集、整理和研究公众的意见。
公众对控制性详细规划草案提出重大异议的，市规划行政主管部门、各镇政府应当通过召开座谈会、论证会、听证会等方式进行充分论证。
市规划行政主管部门、各镇政府应当根据公众的意见对控制性详细规划草案进行修改和完善。
第十三条 市规划行政主管部门应当将中心城区和中心镇的控制性详细规划草案及审查意见提交城市规划委员会审议，并附公众意见及采纳情况。
市规划行政主管部门根据审议意见修改完善中心城区的控制性详细规划草案并报市政府批准。镇政府根据审议意见修改完善中心镇的控制性详细规划草案并报市政府批准。
中心城区和中心镇的控制性详细规划草案未经市城市规划委员会审议通过的，市政府不予批准。
其他镇控制性详细规划草案，经审查、公开展示后，由镇政府根据审查意见和公众的意见修改完善，报市规划行政主管部门批准。
第十四条 控制性详细规划经批准后，自批准之日起30日内应在当地主要新闻媒体和政府网站上公告。公告的内容应当包括该控制性详细规划的具体范围、实施时间和查询方式等。
中心城区的控制性详细规划公布工作由市规划行政主管部门负责, 各镇的控制性详细规划公布工作由镇政府负责。
第十五条 市规划行政主管部门、镇政府应当建立控制性详细规划档案。城市现状调研资料、有关部门意见、历次审查会议纪要、公众意见及论证意见、城市规划委员会审议意见和批准文件、规划成果等，必须存档。
公民、法人和其他组织可以查阅前款档案，但法律、法规规定需要保密的除外。
第四章 控制性详细规划的实施和修改
第十六条 土地使用权出让、划拨、土地使用性质、使用强度及其他规划条件，以及《建设用地规划许可证》的核发应当以控制性详细规划为依据，并作为土地使用权出让合同的组成部分。
任何单位和个人不得擅自改变土地使用权出让合同中的规划设计条件。
没有编制控制性详细规划的地块，除因国家、省或市政府重点建设需要使用的情形外，市规划行政主管部门不得办理建设用地的规划许可手续，土地行政主管部门不得办理土地使用权出让、划拨手续。
第十七条 尚未编制控制性详细规划的地块，因国家、省或者市政府重点建设需要使用土地的，土地使用权出让、划拨以及建设用地的规划许可必须以经批准的规划设计条件为依据。
批准规划设计条件应当按照下列程序进行：
（一）建设单位应当持经批准的项目建议书、项目可行性研究报告及初步规划设计方案等相关材料，向市规划行政主管部门提出规划申请；
（二）城市规划行政主管部门根据城市总体规划或者分区规划提出规划设计条件。其中，中心城区地块的规划设计条件由市规划行政主管部门提出；各镇地块的规划设计条件由镇政府提出意见，并经市规划行政主管部门审查。
（三）中心城区与中心镇地块，其规划设计条件经市城市规划委员会审议通过后，报市政府批准；其他镇地块的规划设计条件，由市规划行政主管部门批准。
第十八条 有下列情形之一，可以对控制性详细规划作出调整、修改：
（一）城市总体规划或者分区规划发生重大变更，对控制性详细规划控制区域的功能与布局产生重大影响的；
（二）设立重大建设项目，对控制性详细规划控制地块的功能与布局产生重大影响的；
（三）在实施城市建设中发现控制性详细规划有明显缺陷的；
（四）对控制性详细规划确定的建设用地性质、建设用地使用强度和公共配套设施的规划要求进行调整的。
第十九条 控制性详细规划的调整，经启动程序后，按照本办法规定的编制、审批程序进行。启动控制性详细规划调整的具体程序如下：
（一）中心城区控制性详细规划的调整，由市城市规划行政主管部门提出建议，经城市规划委员会审议通过，报市政府批准。
（二）中心镇控制性详细规划的调整，由镇政府提出建议，经市城市规划行政主管部门审查和城市规划委员会审议通过后，报市政府批准。
（三）其他镇控制性详细规划的调整，由镇政府提出建议，报市城市规划行政主管部门批准。
第二十条 除保密项目外，建设用地规划许可申请、建设工程规划许可申请经受理后，应通过公示栏、信息网络等形式公示项目名称、建设地点和申请事项等内容。
市规划行政主管部门在行政许可申请公示或审查时，发现许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。市规划行政主管部门、镇规划管理机构应当听取申请人、利害关系人的意见。
《建设用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》核发后，应当自核发之日起15日内通过公示栏、信息网络等形式向社会公布核发结果。
公民、法人和其他组织可以向市规划行政主管部门（或镇规划管理机构）查询许可证及其依据的控制性详细规划的具体内容。
第二十一条 市规划行政主管部门受理公民、法人和其他组织对违反控制性详细规划行为的举报后，应当及时处理，并自接到举报材料之日起15日内将处理情况以书面、信息网络等形式回复举报人。
第二十二条 公民、法人和其他组织认为市规划行政主管部门违反控制性详细规划核发《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》的，可以向市政府或者上级城市规划行政主管部门举报。
第二十三条 规划行政主管部门应当每年向市政府和上级城市规划行政主管部门报告控制性详细规划的编制和实施情况。
第五章 附 则
第二十四条 本办法所称中心城区，是指中山市城市总体规划中确定的中心城区规划区范围。
本办法所称中心镇，是指省建设厅《关于公布省中心镇名单的通知》（粤建规〔2002〕48号）确定的镇。
第二十五条 本办法自2005年10月1日起施行。
