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对外贸易经济合作部办公厅关于转发《审计署关于内部审计工作的规定》的通知(已废止)

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对外贸易经济合作部办公厅关于转发《审计署关于内部审计工作的规定》的通知(已废止)

对外贸易经济合作部办公厅


对外贸易经济合作部办公厅关于转发《审计署关于内部审计工作的规定》的通知
1995年8月4日,外经贸部办公厅

各省、自治区、直辖市及计划单列市外经贸委(厅、局),本部直属事业单位,各外贸中心,各总公司:
现将《审计署关于内部审计工作的规定》(审计署令第1号,以下简称《规定》)转发给你们,请组织有关单位和人员认真学习,全面理解和掌握《规定》的精神实质,切实加以贯彻执行。对本地区、本系统、本部门的内部审计工作负有指导和监督责任的单位,应在11月底前针对所属单位贯彻落实《规定》的情况组织一次全面检查,并将检查结果于年底前以书面形式报告驻部审计局。

附件:审计署关于内部审计工作的规定
第一条 根据《中华人民共和国审计法》,为了建立健全内部审计制度,加强内部审计工作,制定本规定。
第二条 内部审计是部门、单位实施内部监督,依法检查会计帐目及其相关资产,监督财政收支和财务收支真实、合法、效益的活动。
国务院各部门和地方人民政府各部门、国有的金融机构和企业事业组织,以及法律、法规、规章规定的其他单位,依法实行内部审计制度,以加强内部管理和监督,遵守国家财经法规,促进廉政建设,维护单位合法权益,改善经营管理,提高经济效益。
第三条 下列单位,应当设立独立的内部审计机构:
(一)审计机关未设派出机构,财政、财务收支金额较大或者所属单位较多的政府部门;
(二)县级以上国有金融机构;
(三)国有大中型企业;
(四)国有资产占控股地位或者主导地位的大中型企业;
(五)国家大型建设项目的建设单位;
(六)财政、财务收支金额较大或者所属单位较多的国家事业单位;
(七)其他需要设立内部审计机构的单位。
上述单位可以根据需要,设立总审计师。
其他审计业务较少的单位,可以设置专职内部审计人员。
第四条 内部审计机构在本单位主要负责人的直接领导下,依照国家法律、法规和政策,以及本部门、本单位的规章制度,对本单位及所属单位的财政、财务收支及其经济效益进行内部审计监督,独立行使内部审计监督权,对本单位领导负责并报告工作。
第五条 审计署负责指导和监督全国的内部审计工作;地方各级审计机关负责指导和监督本地区的内部审计工作;审计机关驻部门的派出机构负责领导所属单位和指导、监督本系统内部审计工作;部门和单位的内部审计机构负责领导所属单位的内部审计工作。
第六条 审计机关应当依法履行对内部审计业务指导和监督的职责,具体是:
(一)按照法律、法规和各级政府的要求,起草内部审计法规草案,制定内部审计准则和其他内部审计规章、制度;
(二)指导和监督有关部门、单位建立健全内部审计机构,配备内部审计人员;

(三)指导、监督内部审计机构和审计人员按照有关规定进行内部审计工作;
(四)组织内部审计理论研究,培训内部审计人员;
(五)总结、交流、宣传内部审计工作经验,表彰内部审计先进单位和个人。
内部审计机构应当接受审计机关的业务指导和监督。
第七条 内部审计机构对本单位及所属单位的下列事项进行审计:
(一)财务计划或者单位预算的执行和决算;
(二)财政、财务收支及其有关的经济活动;
(三)经济效益;
(四)内部控制制度;
(五)经济责任;
(六)建设项目预(概)算、决算;
(七)国家财经法规和部门、单位规章制度的执行;
(八)其他审计事项。
第八条 内部审计机构对本部门、本单位与境内、外经济组织兴办合资、合作经营企业以及合作项目等的合同执行情况;投入资金、财产的经营状况及其效益,依照有关规定,进行内部审计监督。
第九条 部门内部审计机构可以对行业经济管理中的重要问题开展行业审计调查。
第十条 内部审计的工作成果,经测评后,可以作为审计机关、社会审计组织等工作的参考依据。
第十一条 在审计管辖范围内,内部审计机构的主要权限是:
(一)根据内部审计工作的需要,要求有关单位按时报送计划、预算、决算、报表和有关文件、资料等。
(二)审核凭证、帐表、决算,检查资金和财产,检测财务会计软件,查阅有关文件和资料。
(三)参加有关会议。
(四)对审计涉及的有关事项进行调查,并索取有关文件、资料等证明材料。
(五)对正在进行的严重违反财经法规、严重损失浪费的行为,经部门或者单位负责人同意,作出临时制止决定。
(六)对阻挠、妨碍审计工作以及拒绝提供有关资料的,经单位领导人批准,可以采取必要的临时措施,并提出追究有关人员责任的建议。
(七)提出改进管理、提高效益的建议和纠正、处理违反财经法规行为的意见。

(八)对严重违反财经法规和造成严重损失浪费的直接责任人员,提出处理的建议,并按有关规定,向上级内部审计机构或者审计机关反映。
部门、单位可以在管理权限范围内,授予内部审计机构经济处理、处罚的权限。
第十二条 内部审计工作的主要程序是:
(一)根据上级部署和本部门、本单位的具体情况,拟订审计项目计划,报经本部门、本单位领导人批准后实施。
(二)实施审计前,应当通知被审计单位。
(三)对审计中发现的问题,可随时向有关单位和人员提出改进的建议。审计终结,提出审计报告,征求被审计单位的意见,报送本单位领导人审批。经批准的审计意见书和审计决定,送达被审计单位。被审计单位必须执行审计决定。
(四)对主要项目进行后续审计,检查采纳审计意见和执行审计决定的情况。
(五)被审计单位对审计意见书和审计决定如有异议,可以向内部审计机构所在单位负责人提出,该负责人应当及时处理。
第十三条 内部审计机构对办理的审计事项,应当建立审计档案,按照规定管理。
第十四条 任免内部审计机构的负责人,应当事前征求上级主管部门或单位的意见。
内部审计人员应当具备必要的专业知识。
内部审计人员专业技术职务资格的考评和聘任,按照国家有关规定执行。
第十五条 内部审计人员应当依法审计、忠于职守、坚持原则、客观公正、廉洁奉公、保守秘密;不得滥用职权、徇私舞弊、泄露秘密、玩忽职守。
内部审计人员依法行使职权受法律保护,任何组织和个人不得打击报复。
第十六条 对违反本规定的单位和个人,由其主管部门或单位在法定职权范围内,根据情节轻重,给予行政处分、经济处罚,或者提请有关部门处理。
第十七条 非国有经济组织开展内部审计工作,可参照本规定的有关条款执行。
第十八条 各部门、各地区、各单位可以根据本规定,制定具体实施办法。
第十九条 本规定由审计署负责解释。
第二十条 本规定自发布之日起施行。1989年12月2日发布的《审计署关于内部审计工作的规定》废止。


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内蒙古自治区烟花爆竹安全管理规定

内蒙古自治区人民政府


内蒙古自治区烟花爆竹安全管理规定
内蒙古自治区人民政府
第11号

第一章 总则
第一条 为了保障社会主义建设和人民生命财产的安全,维护社会治安秩序,根据《中华人民共和国民用爆炸物品管理条例》,结合自治区实际情况,制定本规定。
第二条 凡在我区生产、储存、销售、运输、燃 放烟花爆竹、烟火剂、民用信号弹的单位和个人,均适用本规定。
第三条 生产、储存烟花爆竹的厂房、库房,必须远离城镇、居民聚居区、风景游览区以及水利设施、交通要道、桥梁、隧道、高压输电线路、通讯线路、输油管道等重要设施,必须符合《民用爆破器材工厂设计安全规范》等有关规定的要求,并设置相应的通风、降温、防潮、防火、
防爆、避雷等安全设施。不符合规定的,要进行改建。
第四条 烟花爆竹的安全管理,由各生产、储存、销售、运输、燃放烟花爆竹单位的主管领导人或个人负责。并制定安全管理制度和技术操作规程,建立安全岗位责任制,教育职工群众严格遵守。
第五条 各级公安机关依照本规定,对管辖区内烟花爆竹的安全管理实施监督检查。各级劳动部门对烟花爆竹的安全生产实行监督、检查。

第二章 生产
第六条 严格控制新建烟花爆竹生产厂。凡新建常年性生产厂必须按隶属关系逐级向盟市主管部门申请,报自治区主管部门和劳动人事厅批准,自治区公安厅审核同意,方可建厂。季节性生产烟花爆竹的作坊,必须向所在地旗县(市)主管部门和劳动部门申请批准,经盟市公安机关审
核同意,并报自治区公安厅、劳动人事厅备案。常年性、季节性生产厂需持批准文件和厂房设计图纸,向所在地旗县(市)公安局申请《爆竹物品安全生产许可证》,凭证向所在地工商行政管理局领取营业执照,方可生产。
第七条 生产单位应将其产品种类、药物配方、技术规格,报所在地公安、劳动部门备案。
严格控制使用氯酸盐类制作烟花爆竹。单发装药量大于0.05克的爆竹,不得使用氯酸钾做爆响药剂。单发装药量小于0.05克的爆竹,如使用氯酸钾做爆响药剂,其配比一般控制在20%,最高不得超过28.6%。
严禁制造拉炮、摔炮、砸炮等危险品。
第八条 生产车间、加工部位均应固定工序和人员,严格控制药物存放数量。各生产工序之间必须保持一定的安全距离。车间内必须设有适当的太平出口。每道工序都要建立严格的操作规程和岗位责任制。
第九条 生产企业必须配有专业技术人员,必须设立安全管理机构并配备安全管理人员。定期对职工进行安全教育和安全技术考核。新录用或调换工种的人员均应进行安全教育和技术培训,掌握产品性能和安全操作规程。
凡外聘烟花爆竹技术人员,应聘人员须持有常住地旗县级以上主管部门的证明,方可受聘。
第十条 生产操作、安全检查管理人员出入生产车间、储存库房等危险场所,一律不准穿戴化纤衣物、带钉子的鞋,不准携带火具、火种。
第十一条 生产的成品必须随时入库,不得在生产车间存放。产品包装要标明厂名、厂址、出厂日期、注册商标和燃放说明书,附《产品检验合格证》。
第十二条 区内的产品和区外进入我区的产品,都必须经盟市公安机关签署意见后,到自治区公安厅危险物品检测中心或其所属的检测站进行安全技术检验,经检验合格出具鉴定书,方准销售。除法律、法规规定的检验部门外,其他任何单位擅自出具的安全检验证明均无效。

第三章 储存
第十三条 烟花爆竹必须设专用库房储存,专人保管,不准与其他物品混存或超量储存。
烟花爆竹库房,必须经旗县主管部门批准,由所在地公安局发给《爆炸物品储存许可证》后,方准储存。
库房要建立出入库检查、登记制度。
第十四条 节日期间,临时销售烟花爆竹的商业零售单位,对所设立的临时库房必须加强安全管理,库房周围须留防火间距和消防通道,并备有足够的消防器材。销售期过后,零售单位应将剩余的烟花爆竹送原批发单位代存或作退货处理。

第四章 购销
第十五条 积极扶持区内烟花爆竹生产企业,在质量和价格相同或相近的条件下,优先订购区内产品。区内产品满足不了的,可从区外补充调剂。
第十六条 烟花爆竹的购销,主要由内蒙古土产副食品公司组织核签区内、外购销合同。区内生产厂经当地公安局同意,盟市公安机关批准,可直接给区内各盟市、旗县土产(日杂)采购供应站(公司)供货。经当地公安局同意,也可凭销售许可证自销。各盟市土产(日杂)采购供应
站(公司)凭盟市公安机关核发的《爆炸物品销售许可证》从事批发业务。其他单位组织签订区外购销合同,必须由自治区公安厅批准。
第十七条 烟花爆竹的零售网点,由所在地公安、工商、供销社协商定点。由公安局发给《爆炸物品销售许可证》,工商行政管理局核发营业执照后方准经销。批发部门凭《爆炸物品销售许可证》供货。
销售单位应做到专库存放、专柜销售、专人销售。
严禁任何单位和个人销售拉炮、摔炮、砸炮等危险品。一经发现,产品全部没收,就地销毁。
第十八条 不准在群众聚集的场所销售烟花爆竹。需在农贸市场销售烟花爆竹的,要划定安全地段,不得任意摆摊设点。

第五章 运输
第十九条 区内运输烟花爆竹,托运单位凭购销合同和《爆炸物品销售许可证》,向所在地公安局申请领取《爆炸物品运输证》,承运单位凭证办理运输。
跨省运输烟花爆竹的,托运单位经当地公安局同意,盟市公安机关审核批准,凭内蒙古土产副食品公司核签的购销合同,到自治区公安厅申领《烟花爆竹运输证》,承运单位凭证办理运输。
第二十条 烟花爆竹不准与其性质相抵触的或其他易燃、易爆物品混装。必须专车运输,专人押运,并用苫布盖严、捆牢。
第二十一条 不准携带烟花爆竹乘坐公共交通工具和进入影剧院、体育馆、公园等公共场所。
严禁在托运行李包裹和邮件中夹带烟花爆竹。

第六章 燃放
第二十二条 除有特殊情况并经当地公安局批准外,下列地点一律禁止燃放烟花爆竹:
(一)火车站、汽车站、机场及公共交通路口;
(二)医院、体育馆(场)、公共游览娱乐场所和其他公共场所等;
(三)楼顶、室内、阳台及居民稠密区;
(四)有易燃、易爆物品的工地、仓库,有高压线、输油管道、草垛和其他堆放易燃易爆危险品的地方。
第二十三条 遇有重大节日或庆典活动,需要燃放烟花爆竹的,必须经公安机关同意后在限定的专门地段或场所划定安全距离燃放,并有相应的安全措施。燃放时间不得影响他人工作、学习和休息。
第二十四条 禁止用烟花爆竹伤人,恐吓人,损坏公私财物以及其他扰乱社会治安秩序的行为。

第七章 处罚
第二十五条 在生产、储存、销售、运输、燃放烟花爆竹过程中,有违反本规定的,公安机关除没收其烟花爆竹外,可依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》、《中华人民共和国民用爆炸物品管理条例》和有关法规给予处罚;工商、劳动部门按照有关规定给予经济处罚;构成犯罪
的,司法部门依法追究刑事责任。
第二十六条 因违反本规定造成火灾,公私财物遭受损失及造成人身伤亡的,肇事者除依法受到处罚外,还应赔偿经济损失和负担伤亡者的医疗费用。

第八章 附则
第二十七条 本规定由自治区公安厅负责解释。
第二十八条 本规定自发布之日起施行。



1989年12月15日
罢工权的法理分析与规范设计

闫海

[摘要]罢工是劳动者拒绝提供劳动义务的集体行动,是劳动者与资方达成协议的重要武器以及为世界各国所普遍承认基本人权。罢工权的权利属性是具有社会权性质的生存权,而不是政治权利和自由,并且罢工权行使而导致私法义务的违反应为法律责任所豁免。当然,为保障罢工有序进行,平衡劳动者、资方和社会利益的平衡,在立法确认罢工权的基础上,应从保护和限制不同角度予以规范。

[关键词]罢工;经济罢工;政治罢工;社会权;私法


  在建立和健全市场经济体制的过程中,利益机制作用的领域在深度和广度上的不断拓展,劳资纠纷也随之呈现迅速爆发态势,例如2003年全国各级劳动争议仲裁委员会共立案受理劳动争议案件22.6万件,涉及劳动者80万人,分别比上年增长22.8%和31.7%,其中集体劳动争议案件1.1万件。 [1]在上述争议中,除相当数量依循劳动法上调解、仲裁和诉讼程序得以和平解决外,尚有一些以及未立案的矛盾冲突演化成罢工、静坐、群体上访、阻碍交通、围堵政府等恶性突发事件,这一方面说明“一调、一裁、两审”的劳动争议处理体制亟待完善,另一方面也印证罢工权立法的客观性和必要性,理论与实务界理应改变既往对罢工权的漠视与回避,以积极姿态构建罢工权的理论基础与操作方案,而本文试图对相关问题进行抛砖引玉的尝试性探讨。

一、 罢工权立法的历史考察

  从18世纪中后叶,英、法、德等国相继完成产业革命,资本主义生产方式取得统治地位,资本主义的雇佣劳动关系最终确立,而同时成长壮大起来的工人阶级也组织工会作为自我保护的社团,并运用罢工手段以对抗资产阶级经济剥削和政治压迫,为改善自己的劳动经济条件进行不懈斗争。在最初阶段,工人斗争被视为洪水猛兽,不论普通法还是成文法都给予严格禁止,例如英国1799年、1800年的《结社禁止法》和1791年法国的《夏勃利尔法》都宣布一切工人罢工或集会结社为非法,违者将被处以刑罚,德国俾斯麦政府也以镇压社会民主党的名义于1878年通过《反社会党人非常法》,将工会组织和工人运动置于非法地位。[2] (P41-42) 美国则将针对工商企业垄断行为的1890年《谢尔曼法》适用于工会和罢工,即认为工会和罢工构成“贸易限制(Restraint of Trade)”应判处违法。[3](P2)然而,历史证明, 尖锐的劳资利益冲突决定立法上单纯的禁止或严格限制罢工权是徒劳的,工人运动在艰难的社会制度环境中持续发展,与资产阶级的直接或间接的斗争风起云涌,特别是欧洲三大工人运动兴起,迫使民主化的资本主义国家在立法上先后解除罢工禁令,例如1824年英国议会通过《结社禁止废止法》,1864年法国对结社、集会、罢工予以解禁,1890年德国废除《反社会党人非常法》,但是关于组织工会和罢工斗争的不合理限制仍大量存在,直至第二次世界大战以后,罢工权才逐步成为各国立法普遍承认乃至保护的法律权利。
在国内立法例中,有些国家在宪法上明确规定罢工权或罢工自由,例如,1946年法兰西共和国宪法在序文中规定:“罢工之权利在法律规定内行使之。” 1946年巴西联邦共和国宪法第158条规定:“罢工权应予以承认,其行使方式以法律规定之。”1947年意大利共和国宪法第40条规定:“罢工权应在调整此项权利的法律范围内行使之。”1978年西班牙宪法第28条规定:“承认劳动者为保卫自身利益举行罢工的权利。规定行使该权利的法律将制定为维持社会基本服务的明确保障措施。”瑞典王国宪法性文件规定:“任何工会、雇主和雇主协会均有权采取罢工、闭厂等类似行动。但法律另有规定或为合同所保证者除外。”1947年日本国宪法第28条规定:“劳动者之团结权利、集体交涉及其他集体行动之权利,应受保护。”1948年大韩民国宪法第29条规定:“工人为改进其工作条件,有自由组织工会、集体谈判及集体行动的权利。”[4](P211-266)一般认为,日韩宪法中集体行动权应涵指罢工权。而且,大多数国家,包括宪法上未作规定的国家,在劳动法、工会法及其他法律里也有罢工权的具体性规范,例如美国1947年劳资关系法,又称塔夫特—哈特利法(Taft-Hartley Act),法国劳动法典和西班牙集体劳资争议处理法等。
就国际立法而言,1961年10月18日签署的《欧洲社会宪章》第6条(4)规定:“在权利冲突的情况下,工人和雇主只要遵守由以前所达成的集体协议所派生出来的义务,就享有受采取集体运动的权利,包括罢工的权利。”这是规定罢工权最早的国际文件。五年后,联合国大会通过的重要人权公约之一——《经济、社会和文化权利国际公约》第1条第1款(丁)项规定:“有权罢工,但应按照各个国家的法律行使此项权利。” 1919年成立的国际劳工组织,到1998年为止,共举行过86次国际劳工大会,尽管大会通过的近370项公约、建议书和宣言中,没有一项条款规定罢工权,但是国际劳工组织理事会结社自由委员会在涉及罢工权的案件处理过程中,以“判例法”的形式承认,在法律规定范围内的罢工行动是工人及其组织为捍卫或增进其经济和社会利益可以使用的一种重要手段;罢工属于第87号公约《结社自由及保障组织权利公约》第3条规定的工人组织有权规划自己的活动和制定自己的工作计划这项权利范围内的行动。[5](p332)

二、 罢工权的法理分析

(一) 罢工权与基本人权

  罢工是一个缺乏公认内涵的概念,一般认为,广义上罢工指相当数量的劳动者有组织地中止劳动义务的行动,然而这个概念仅仅为罢工行动的事实描述,难以成为罢工问题研究的基本范畴,因此需要进一步区分为政治罢工与经济罢工:政治罢工通常指以特定政治主张实现为目的,针对国家机构的有计划中止工作的行为;相应地,经济罢工,又称狭义上罢工或劳动法上罢工,通常是指“多数之被雇人,以劳动条件之维持改善或其他经济利益之获得为目的,协同的为劳动之中止”。[6](p249)

1.政治罢工与政治权利和自由

  任何罢工都具有程度不一的政治性,因为罢工会影响一国的经济运行甚至动摇一国的经济制度,而经济又是国家的生存基础,而纯粹政治罢工区别于其他形态罢工关键是其目的为特定政治主张,其对象直接或间接指向国家机构,依据其施加政治压力的强弱又可分为强制性政治罢工和示威性政治罢工。在人权框架中,“政治权利和自由是核心权利”[7](P402),因此诸如选举权和被选举权,言论、出版、结社、集会、游行、示威以及监督权和取得赔偿权等公民参与国家政治生活的权利和自由被各民主国家的宪法所广泛地确认与保障,但是,各国罢工权立法上又不约而同的将政治罢工排斥在外,究其原因,主要为以下:其一,政治罢工将严重破坏宪政秩序,尤其是“不达目的誓不罢休”的强制性政治罢工,若放任自流,则等于罢工者享有凌驾于其他利益团体之上的特权,使国家机器丧失其整体公民利益的代表性,并进而沦落为贯彻和执行罢工者意志的工具;其二,政治罢工,即使示威性政治罢工,也势必影响独立第三者利益,例如作为与冲突不相干的企业往往在经济利益上蒙受巨大损失,受宪法和其他法律保障的基本权利受到侵犯;其三,受宪法保护的政治权利和自由,特别是集会、游行、示威自由,足以保证政治诉愿的自由表达,因此无须求助于成本过高的罢工行动。
  我国建国迄今颁布四部宪法中,1954年宪法没有罢工权的规定,1975年宪法第28条规定:“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由”,1978年宪法第45条规定:“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由,有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利”,1980年全国五届人大三次会议通过78年宪法修正案,取消了“有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利”的规定,直至 1982年宪法才将罢工权从公民权利体系中删去。论及取消罢工权的原因,有些学者往往强调“社会主义国家中,工人阶级和国家利益根本一致”,因此没有必要规定罢工自由。[8]然而,此种解释并不契合现在和未来的经济社会发展,民营企业、外商投资企业等多元化的资方与劳动者之间利益关系具有一定的对立性,即使是国有企业,随着放权让利以及两权分离等改革逐步深入,所谓的“利益根本一致”是不成立的。因此取消罢工权的合理性在于旧宪法将罢工权不恰当地归类在公民的政治权利和自由中,而如上阐述,政治化的罢工权不应成为宪法所确认和保障的基本人权。

2.经济罢工与社会权

  经济罢工是劳动者以集体中止劳动力供给的方式,迫使雇主让步从而维持或改善劳动经济条件的重要手段,经历了法律禁止、限制到成为法定权利乃至各国宪法和国际公约上基本人权的复杂曲折过程,这是与人权形成和发展的历史阶段相一致的。“在近代民主主义开始统治世界的时代,基本人权全部意味着自由权”,[9](P13)而此自由权是一种与“夜警国家”和“自由国家”的国家观相对应的基本人权,强调国家负有对自由权不加侵犯和防止侵犯的消极义务,但是高速发展的资本主义社会逐渐产生自律性机制无法克服的诸多社会弊病,严重危及自身的运转,由此国家放弃传统的不干涉主义,走向“社会国家”和“福利国家”,权利观也随之转变,新的社会权强调国家必须履行积极义务充分保障各种社会经济文化权利的实现。[10](P11-13)社会权的核心是生存权,即依靠国家积极干预来实现人“像人那样生存”的权利,劳动是公民生存的基础性活动,因此劳动者权利是生存权的延伸和具体化,也是社会权的重要内容。
  我国宪法第42条第1款规定:“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”,并且该条第2、3、4款和第43条进一步明确国家为保障公民劳动权和其必要补充的劳动休息权的实现所应履行积极义务。然而该权利义务结构并非科学合理,因为各国立法经验中,保障劳动者权利的基本有二个途径,可资采取。第一个途径是劳动者团结,组织工会,与雇主从事集体谈判,订立团体协议,确定彼此间之权利义务关系;第二个途径是通过立法,规定彼此间之权利义务关系,保障劳动者之权益,一个国家(地区)究竟采取何种途径,固受其社会、哲学思想、工业经济发展及政治制度之影响,但仅有轻重之别,实难偏废。[11]我国劳动立法过分偏重于后者,即以宪法授权立法的形式,由国家劳动法规详细规定诸如工资、工时、休假、福利及安全卫生等劳动保护标准,对违反者,予以制裁。而这种方法主要弊端是统一性法律标准抹杀行业和区域之间的差距,难以反映具体企业的真实情况,此外可能形成政府对劳动市场的过度干预,从而扭曲供求关系和价格机制。比较而言,后者更体现为劳动关系的市场化,但需要法律甚至宪法确认和保障劳动者的劳动基本权,即劳动者的团结权、集体交涉权及集体行动权。在劳动三权中,集体行动权主要指经济罢工权是关键所在,单个弱势的劳动者只有集合起来,以罢工权为后盾,才可能与在经济、政治上强势的雇主达成公平合理的协议。因此,与政治罢工不同,经济罢工所派生出的罢工权应是宪法上的社会权之一。

(二) 罢工权与私法规范

  劳动法律关系,在罗马法中曾被划入“物权”范畴,中世纪的劳动关系建立在“人身权”基础之上,近代的劳动关系则建立在契约关系之上。20世纪之前的英美法院一般依据普通法理论裁决,罢工实质上是工人违反或者引诱、胁迫他人违反劳动合同,因而参与罢工的工人或工会应承担违约责任或者侵权责任。 但是,建立在“所有权绝对”和“契约自由”基础上的传统法律观是不能够提供解决劳动供给者和需求者之间矛盾的有效法律工具的,因为劳动关系具有与一般私法关系不同的特殊性:首先,劳动合同的从属性,劳动者为他人之目的而劳动,在经济上具有不独立性,在人格上服从指示命令,劳务给付的具体内容由资方决定[12](P87-90);其次,劳动合同的附和化,资本主义企业的大型化和劳动力不可存储等特性,导致资方成为劳动合同中的“绝对立法者”,而劳动者仅享有同意或不同意的自由;[12] (P32-35)最后,劳动关系主体占有社会资源差距巨大,资方是劳动力买方市场上垄断者,资本雇佣劳动,而不是相反,此外,经济是一国根本,资本流动已成为资方要挟国家和社会获得特别待遇的重要砝码,即所谓“投资罢工(Investment Strikes)”。因此,只有私法的社会化才能实现公平正义的法的理念,换言之,调整劳动关系的私法规范必须摈弃抽象法律人格的观察视角,正视劳资双方在事实上的不平等,通过调整双方力量达成动态平衡,使之由形式自由走向实质自由。
  个别劳动者相对于资方不免势单力簿,但是在行业或企业范围内团结起来的工会组织则具有与资方抗衡的势力,而其最具威慑力的武器是罢工,通过限制劳动力一定期限内的供给,纠正失衡的劳动供求关系,迫使资方回到谈判桌上,在平等协商基础上形成有约束力的集体合同。集体合同涉及诸如劳动报酬、工作时间、休息休假、安全卫生及保险福利等最低劳动条件、标准的规定,一般认为集体合同对于劳动合同具有强制性及不可贬低性,即集体合同的效力高于劳动合同,其效力及于企业及其工会和全体职工;劳动合同规定的劳动者个人劳动条件、标准不得低于集体合同的规定,否则无效。[11]由此可见,集体合同匡扶了劳动合同失去的正义,是订立和履行劳动合同的基础,而罢工权是订立和履行集体合同必要手段,缺乏罢工权保障的集体谈判和集体合同制度无异于“集体行乞”,所以罢工权应该被私法规范所接受和承认。
  法律观念的变革,导致罢工权的实施具有与以往不同的私法效力。在合同法上,合法罢工不再是劳动合同的终止,而被视为劳动合同的中止,即劳动者暂时不履行劳动义务,资方也无须给付相应的劳动报酬,但是罢工一旦结束,劳动合同关系自动恢复。在侵权法上,因为是行使法定的罢工权而不构成民事侵权,从而获得责任豁免。[13](P225-236)但是,罢工权的行使受成文法的限制,非法罢工或罢工权逾越法律界限,仍然承担违约或侵权责任。

三、 罢工权的规范设计

  1997年10月我国政府签署了《经济、社会及文化国际公约》,并于2001年2月经人大常委会审议批准,而且该公约第8条第1款(丁)项罢工权之规定未予以保留,因此我国就有实现罢工权的国际法义务。此外,具有宪法文件性质的1990年《香港特别行政区基本法》第27条和1993年《澳门特别行政区基本法》第27条都规定,“香港居民(澳门居民)享有言论,新闻,出版的自由,结社,集会,游行,示威的自由,组织和参加工会,罢工的权利和自由”。有些学者认为2001年修正的《工会法》第27条关于“停工”的表达实际是羞答答的承认了罢工权, 但是如此简约晦涩的立法语言根本无力调整罢工权及其衍生出的法律关系,有必要在我国立法体系中全面建构罢工权的制度框架。首先,作为已被国际公认的基本人权,罢工权应回归宪法,当然,如上述理论剖析,进入宪法的罢工权是指向经济罢工,所以在权利序列上归属于经济社会权利。如果考虑修宪兹事体大,也可以采取公民劳动权扩张解释的方法将罢工权入宪,即宪法上的公民劳动权除指劳动就业权、劳动报酬权等个体劳动权外,还应包括保障劳动权实现的劳动基本权,即劳动者团结权、集体交涉权和集体行动权。 其次,宪法上的罢工权还需要低位阶的法律具体化,至于规定在《劳动法》,《工会法》以及《劳资争议法》或单独立法可相机抉择,但是立法不应忽视的是罢工具有两面性,一方面,其是保证劳动者权益的重要武器,是不可或缺的“社会安全阀”,另一方面,其又不可避免具有破坏性,影响或阻碍社会经济的正常运行,因此考察各国相关立法,实则包含保护性和限制性两种规范类型,有时也存在同一规范兼具保护和限制倾向,而不同类型规范的比重又依赖于具体国家的历史、社会、经济、文化以及政治等背景,不过总体趋势,是限制逐步解除,保护力度加大,以下试分述之:

(一)罢工权的保护性规范,是指法律为实现罢工权这一劳动者基本权利而提供的保护性措施,包括但不限于以下:

1.工会拥有的罢工组织权受法律保护,一方面工会的罢工决定应符合所属会员意愿,必须举行会员大会以绝对多数表决通过,另一方面这是由工会垄断的权利,非由工会组织劳动,而由少数劳动者擅自发动的自发性罢工,即野猫罢工(Wildcat Strike),属于非法罢工。

2.准许劳动者采取适当措施保护罢工的有序性,例如设置纠察线(Picket Line),成立纠察队防止不利因素的干扰,甚至在资方严重侵害劳动权益时,可以采取占领劳动场所等自力救济手段,但是相关行为应符合妥当性标准,一般应为“正当非暴力”。

3.罢工权行使的法律责任豁免,如上所述,即使罢工直接或间接违反有关劳动合同或给资方以及第三方利益造成损害,若未违反法律禁止性规定,则免除由此产生的违约和侵权责任,即使对社会公共秩序产生影响,也不得依据《治安管理处罚条例》等行政法规和《刑法》予以惩处。