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山西省城市房屋权属登记条例

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山西省城市房屋权属登记条例

山西省人大常委会


山西省城市房屋权属登记条例
颁布单位:山西省人大 


  (2005年9月29日山西省第十届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过)

           省人大常委会公告
  《山西省城市房屋权属登记条例》已由山西省第十届人民代表大会常务委员会第二十次会议于2005年9月29日通过,现予公布,自2006年1月1日起施行。
            山西省人民代表大会常务委员会
              2005年9月29日

            第一章 总则
  第一条 为加强城市房屋权属管理,规范房屋权属登记行为,维护房屋权利人的合法权益,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》等有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
  第二条 本省城市规划区内国有土地上的房屋权属登记,适用本条例。
  第三条 城市房屋权属实行登记发证制度。
  城市房屋权属登记发证应当遵循公开、公正、便民、高效的原则。
  第四条 省人民政府建设行政主管部门负责全省城市房屋权属登记的监督管理工作。
  设区的市、县(市)人民政府房地产行政主管部门或者单设的房地产管理部门是本行政区域的城市房屋权属登记机关(以下简称登记机关),负责城市房屋权属登记管理工作。
          第二章 一般规定
  第五条 房屋权属登记,是指登记机关根据房屋权利申请人的申请,对其房屋所有权和由房屋所有权产生的抵押权、典权等房屋他项权利以及保障其将来取得的房屋权利进行登记发证的行为。
  房屋权利申请人,是指向登记机关提出房屋权属登记申请的自然人、法人或者其他组织。
  房屋权利人,是指依法享有房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权、房屋他项权利以及为保障将来取得的房屋权利进行预告登记的自然人、法人或者其他组织。
  第六条 房屋权属登记分为:
  (一)总登记;
  (二)所有权登记;
  (三)他项权利登记;
  (四)预告登记。
  房屋权属总登记,是指县级以上人民政府根据需要,在一定期限内对本行政区域内的房屋权属进行的统一登记。
  房屋所有权登记包括房屋所有权的初始登记、转移登记、变更登记、注销登记。
  房屋他项权利登记包括房屋抵押权和典权的登记、转移登记、变更登记、注销登记。
  预告登记包括预购商品房、未预售的在建商品房的所有权和抵押权的预告登记及其注销登记。
  第七条 房屋权利申请人应当向房屋所在地的登记机关申请房屋权属登记,领取房屋权属证书。共有的房屋,由共有人共同申请。
  房屋权属证书是房屋权利人依法拥有的合法凭证,分为房屋所有权证、房屋共有权证、房屋他项权证和预告登记证。
  禁止伪造、涂改、买卖房屋权属证书。
  第八条 房屋权利申请人委托代理人申请房屋权属登记的,代理人应当向登记机关提交房屋权利申请人的身份证明、委托书和本人的身份证明。
  第九条 有下列情形之一的,由当事人一方申请房屋权属登记:
  (一)新建房屋的;
  (二)继承、遗赠房屋的;
  (三)人民法院发生法律效力的调解、判决、裁定使房屋所有权发生转移的;
  (四)仲裁机构发生法律效力的调解、裁决使房屋所有权发生转移的;
  (五)未设定他项权利的房屋所有权人本人姓名、自身名称,或者房屋用途、门牌号、结构、面积发生变化的;
  (六)注销未设定他项权利的房屋所有权的;
  (七)办理预购商品房或者未预售的在建商品房所有权预告登记的;
  (八)注销未办理抵押权预告登记的预购商品房或者未预售的在建商品房所有权预告登记的;
  (九)法律、法规规定的其他情形。
  第十条 有下列情形之一的,由当事人共同申请房屋权属登记:
  (一)买卖房屋的;
  (二)交换房屋的;
  (三)赠与房屋的;
  (四)划拨房屋的;
  (五)分割、合并房屋所有权的;
  (六)变更、注销设定他项权利的房屋所有权的;
  (七)抵押房屋的;
  (八)以房屋设典的;
  (九)转移、变更、注销房屋他项权利的;
  (十)办理预购商品房或者未预售的在建商品房抵押权预告登记的;
  (十一)注销办理过抵押权预告登记的预购商品房所有权预告登记或者未预售的在建商品房所有权预告登记的;
  (十二)注销预购商品房或者未预售的在建商品房抵押权预告登记的;
  (十三)法律、法规规定的其他情形。
  第十一条 房屋权利申请人申请房屋权属登记,应当如实提供有关材料,反映真实情况,并对其申请材料的真实性负责,不得采取隐瞒、欺骗等不正当手段骗取房屋权属证书。
  第十二条 从事房屋权属登记工作的人员应当经过岗前培训,持证上岗。
  第十三条 登记机关应当依照下列程序进行房屋权属登记:
  (一)受理登记申请;
  (二)权属审核;
  (三)核准登记,颁发房屋权属证书。
  登记机关进行房屋权属初始登记的,还应当进行实地查勘和公告。登记机关进行其他房屋权属登记的,必要时也可以进行实地查勘或者公告。
  第十四条 登记机关受理房屋权属登记申请,凡权属清楚、资料齐全的,应当在下列规定时间内完成登记发证工作:
  (一)所有权的初始登记、转移登记、变更登记,应当自受理申请之日起30个工作日内核发房屋所有权证;
  (二)抵押权和典权的登记、转移登记、变更登记,应当自受理申请之日起15个工作日内核发房屋他项权证;
  (三)所有权、抵押权的预告登记,应当自受理申请之日起15个工作日内核发预告登记证;
  (四)注销登记,应当自受理申请之日起10个工作日内核准,并注销房屋权属证书。
  第十五条 登记机关受理房屋权属登记申请,有下列情形之一的,不予登记:
  (一)不能按期提交证明材料的;
  (二)按照规定需要补办手续的;
  (三)房屋权属纠纷尚未解决的;
  (四)属违法建筑或者临时建筑的;
  (五)法律、法规规定的其他情形。
  前款第一项、第二项、第三项规定的情形,权属清楚、资料齐全后,登记机关应当按照本条例第十四条的规定办理。
  第十六条 已建成的房屋其所有权未经初始登记的,不得办理与该房屋有关的其他房屋权属登记。
  第十七条 登记机关应当建立房屋权属登记册,并永久保存。
  房屋权属登记册应当载明房屋的坐落,房屋权利人姓名或者名称,房屋的取得方式、用途、结构、面积,房屋权利的转移、变更、注销和限制,人民法院、仲裁机构、行政机关发生法律效力的文件所确定的权属关系等内容。
  登记机关应当向当事人提供查阅、复制和抄录房屋权利登记资料的便利,同时应当对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容保守秘密。
  第十八条 房屋权利人、利害关系人发现房屋权属证书或者房屋权属登记册记载有误的,应当持与房屋权属相关的材料申请更正。
  登记机关发现房屋权属证书或者房屋权属登记册记载有误的,应当及时通知有关当事人,核实后予以更正;房屋权属证书确实有误而当事人拒不交回的,登记机关有权公告该房屋权属证书作废,并对房屋权属登记册记载的相关内容进行更正。
  第十九条 房屋权属证书灭失的,房屋权利人应当及时向登记机关申请补发,登记机关应当在核查档案后发布公告。自公告之日起60日内无异议的,登记机关应当在5个工作日内予以补发,并在房屋权属证书上注明“补发”字样,自补发之日起,原房屋权属证书作废;有异议的,登记机关应当按照有关规定进行处理。
  房屋权属证书破损的,房屋权利人可以向登记机关申请换发。登记机关换发房屋权属证书前,应当查验并收回原房屋权属证书。
         第三章 房屋所有权登记
  第二十条 新建房屋的,房屋权利申请人应当自房屋竣工验收备案之日起6个月内申请初始登记。
  本条例施行前未办理初始登记的房屋,房屋权利申请人应当自本条例施行之日起12个月内申请初始登记。
  第二十一条 出售的公有住房以及集资建造的房屋,由单位申请初始登记。单位应当自办理完初始登记之日起60日内,为职工统一申请办理房屋所有权证。职工应当予以配合,并提供申请书、身份证明、房款收据等材料。
  商品房由房地产开发企业申请初始登记。房地产开发企业办理初始登记后,应当及时通知商品房购买人,并为其办理房屋所有权证提供有关证明材料。
  前两款规定以外的其他房屋,由建设单位或者个人申请初始登记。
  第二十二条 新建房屋的,房屋权利申请人申请初始登记应当提交下列材料:
  (一)申请书;
  (二)身份证明;
  (三)用地批准文件或者国有土地使用权证;
  (四)建设工程竣工规划认可文件;
  (五)房屋竣工验收备案表;
  (六)有法定资格的测绘机构出具的房屋面积测绘报告;
  (七)法律、法规规定的其他材料。
  第二十三条 本条例施行前未进行初始登记的房屋,房屋权利申请人申请初始登记的,应当提交下列材料:
  (一)申请书;
  (二)身份证明;
  (三)房屋位置、结构、面积等资料;
  (四)法律、法规规定的其他材料。
  属于单位接收的划拨、移交、捐献的房屋,还应当提交划拨、移交、捐献的证明材料。
  属于落实私房政策退还的房屋,还应当提交政府有关部门的批准退还文件。
  属于城市规划法、土地管理法施行前竣工的房屋,还应当提交当时有关房屋权属的证明材料。
  属于城市规划法、土地管理法施行后竣工的房屋,还应当提交建设工程规划许可证和国有土地使用权批准文件或者国有土地使用权证。
  第二十四条 已办理初始登记的房屋因下列情形之一需要转移房屋所有权的,当事人应当申请转移登记:
  (一)买卖;
  (二)交换;
  (三)继承;
  (四)遗赠;
  (五)赠与;
  (六)划拨;
  (七)房屋所有权分割、合并;
  (八)法律、法规规定的其他情形。
  第二十五条 房屋所有权证载明的下列事项之一发生变化的,房屋所有权人应当申请变更登记:
  (一)房屋所有权人本人姓名或者自身名称;
  (二)房屋用途;
  (三)房屋门牌号;
  (四)房屋结构、面积。
  第二十六条 房屋因倒塌、拆除等原因灭失的,房屋所有权人应当及时申请注销登记;设定他项权利的,当事人应当共同申请注销登记。登记机关核实后,应当予以核准,并将注销事项记载于房屋权属登记册,同时收回房屋所有权证。
  第二十七条 当事人申请房屋所有权转移登记、变更登记或者注销登记的,应当提交下列材料:
  (一)申请书;
  (二)身份证明;
  (三)房屋所有权证;
  (四)房屋所有权发生转移、变更或者消灭的证明材料、法律文件;
  (五)法律、法规规定的其他材料。
          第四章 房屋他项权利登记
  第二十八条 以依法取得房屋所有权证的房屋抵押、设典的,当事人应当共同申请他项权利登记。
  第二十九条 当事人申请他项权利登记的,应当提交下列材料:
  (一)申请书;
  (二)身份证明;
  (三)房屋所有权证;
  (四)抵押合同及其主合同或者设典合同;
  (五)法律、法规规定的其他材料。
  第三十条 当事人申请他项权利登记,符合条件的,登记机关应当在房屋所有权证和房屋权属登记册上记载后,向抵押权人、典权人颁发房屋他项权证。
  第三十一条 设定抵押权、典权的房屋,在抵押合同、设典合同存续期间,其主债权或者典权发生转移的,当事人应当申请他项权利转移登记。
  设定抵押权、典权的房屋,在抵押合同、设典合同存续期间,抵押人、出典人本人姓名、自身名称或者房屋用途、门牌号、结构、面积发生变化的,当事人应当申请他项权利变更登记。
  设定抵押权、典权的房屋灭失、依法转让或者抵押合同、设典合同依法终止的,当事人应当申请他项权利注销登记。
  第三十二条 当事人申请他项权利转移登记、变更登记或者注销登记的,应当提交下列材料:
  (一)申请书;
  (二)身份证明;
  (三)房屋所有权证;
  (四)房屋他项权证;
  (五)房屋他项权利发生转移、变更或者消灭的证明材料、法律文件;
  (六)法律、法规规定的其他材料。
  第三十三条 抵押人的拆除、翻建、改建等行为足以使已设定抵押权的房屋毁损或者价值明显减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。
           第五章 预告登记
  第三十四条 预售商品房购买人为保障其将来取得房屋所有权,可以向登记机关申请预购商品房所有权预告登记。房地产开发企业也可以向登记机关申请未预售的在建商品房所有权预告登记。
  以已经办理过所有权预告登记的预购商品房或者未预售的在建商品房抵押的,应当向登记机关申请抵押权预告登记。
  预购商品房或者未预售的在建商品房未办理所有权预告登记的,不得办理抵押权预告登记。
  第三十五条 预售商品房购买人申请预购商品房所有权预告登记的,应当提交下列材料:
  (一)申请书;
  (二)身份证明;
  (三)经登记备案的商品房预售合同;
  (四)法律、法规规定的其他材料。
  第三十六条 房地产开发企业申请未预售的在建商品房所有权预告登记的,除应当提交本条例第三十五条第一项、第二项、第四项规定材料外,还应当提交下列材料:
  (一)商品房预售许可证;
  (二)房屋建设工程总承包合同或者施工总承包合同。
  第三十七条 当事人申请预购商品房抵押权预告登记的,除应当提交本条例第三十五条第一项、第二项、第四项规定材料外,还应当提交下列材料:
  (一)预购商品房所有权预告登记证;
  (二)主合同;
  (三)抵押合同。
  第三十八条 当事人申请未预售的在建商品房抵押权预告登记的,除应当提交本条例第三十五条第一项、第二项、第四项规定材料外,还应当提交下列材料:
  (一)未预售的在建商品房所有权预告登记证;
  (二)主合同;
  (三)抵押合同。
  第三十九条 预告登记的房屋权利消灭的,当事人应当申请注销预告登记,并提供下列材料:
  (一)申请书;
  (二)身份证明;
  (三)预告登记证明;
  (四)预告登记的房屋权利消灭的证明材料;
  (五)法律、法规规定的其他材料。
  登记机关在核实后,应当予以核准,并将注销事项记载于房屋权属登记册,同时收回预告登记证。
  第四十条 办理过所有权预告登记的预购商品房,购买人应当在房地产开发企业办理初始登记后,申请房屋所有权登记;设定抵押的,当事人应当申请他项权利登记。
  第四十一条 办理过抵押权预告登记的未预售的在建商品房,房地产开发企业办理初始登记后,当事人应当申请他项权利登记。
           第六章 法律责任
  第四十二条 违反本条例规定,伪造、涂改、买卖房屋权属证书的,由公安机关依照治安管理处罚法处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十三条 违反本条例规定,采取隐瞒、欺骗等不正当手段骗取房屋权属证书的,由登记机关收回该房屋权属证书或者公告该房屋权属证书作废,并可以对个人处以1000元以上3000元以下罚款,对法人或者其他组织处以3万元以上5万元以下罚款;给他人造成损失的,应当依法赔偿。
  第四十四条 违反本条例规定,房地产开发企业逾期不申请初始登记的,由登记机关责令限期改正;逾期不改正的,处以5万元以上20万元以下罚款;给他人造成损失的,应当依法赔偿。
  违反本条例规定,其他法人和组织逾期不申请初始登记的,由登记机关责令限期改正;逾期不改正的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;有关责任人员依法不适用行政处分的,由登记机关对单位处以1万元以上5万元以下罚款。
  违反本条例规定,当事人不申请房屋所有权转移登记的,由登记机关责令限期改正。
  第四十五条 违反本条例规定,商品房购买人办理房屋所有权证时,房地产开发企业不提供有关证明材料的,由登记机关责令限期改正;逾期不改正的,处以5万元以上20万元以下罚款。
  违反本条例规定,出售公有住房、集资建房的单位不为职工统一办理房屋所有权证的,由登记机关责令限期改正;逾期不改正的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;有关责任人员依法不适用行政处分的,由登记机关对单位处以1万元以上5万元以下罚款。
  第四十六条 登记机关的工作人员有下列行为之一的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)超越管理权限颁发房屋权属证书的;
  (二)无正当理由不受理登记申请或者受理后拖延不办的;
  (三)由于故意或者重大过失导致房屋权属登记有误的;
  (四)其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的。
  非登记机关违法核发房屋权属证书的,对主要负责人员、直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
           第七章 附则
  第四十七条 本条例施行前,房屋权属已经登记机关登记的,不再办理登记。
  第四十八 条城市规划区内的集体土地转为国有土地后,该土地上的房屋应当依照本条例有关规定办理房屋权属登记。
  第四十九 条城市规划区外国有土地上的房屋权属登记,参照本条例执行。
  第五十条 本条例自2006年1月1日起施行。1998年6月16日山西省人民政府发布的《山西省城市房屋权属登记管理办法》同时废止。

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焦作市人民政府关于印发《焦作市人民政府安全生产委员会工作规则(修订稿)》的通知

河南省焦作市人民政府


焦作市人民政府关于印发《焦作市人民政府安全生产委员会工作规则(修订稿)》的通知




各县(市)区人民政府,市人民政府安全生产委员会各成员单位:
为更好地发挥市政府安全生产委员会对全市安全生产工作的指导协调作用,逐步形成统一、规范、协调、高效的工作机制,市政府依照《国务院安全生产委员会工作规则》(安委字〔2003〕1号)有关规定,结合工作实际,对现行的《焦作市安全生产委员会工作规则》(焦政文〔2003〕29号)进行了修订。现将修订后的《焦作市安全生产委员会工作规则》印发给你们,请认真遵照执行。

二〇〇四年九月

焦作市人民政府
安全生产委员会工作规则
(修订稿)

一、 总 则

(一)为规范焦作市人民政府安全生产委员会(以下简称安委会)的工作制度,明确安委会及焦作市人民政府安全生产委员会办公室(以下简称安委会办公室)的主要职责,根据《焦作市人民政府关于成立焦作市人民政府安全生产委员会的通知》,并参照《国务院安全生产委员会工作规则》有关要求,制定本规则。
(二)安委会是焦作市人民政府议事协调机构,不代替市政府有关职能部门的安全生产监督管理职责。安委会的主要任务是,在市政府领导下,研究部署、指导协调全市安全生产工作,研究提出全市安全生产工作的重大决策和措施,协调、解决安全生产工作中的重大问题。
(三)安委会成员单位因工作需要变更其参加安委会的成员时,经安委会办公室报安委会主任同意后,由安委会印发通知;安委会成员单位变更时,报经市政府有关领导同志和安委会主任同意后,由安委会印发通知。

二、安委会主要职责

(一)在市政府领导下,负责研究部署、指导协调全市安全生产工作,及时组织市政府有关部门学习贯彻党中央、国务院、省委、省政府以及市委、市政府关于安全生产的指示精神和工作部署。
(二)研究提出全市安全生产工作的重大决策和措施。
(三)分析全市安全生产形势,研究解决安全生产工作中的重大问题。
(四)必要时,协调驻焦部队和武警部队参加特大事故应急救援工作。
(五)完成市政府交办的其他安全生产工作。

三、安委会办公室主要职责

(一)研究提出安全生产重大决策和重要措施的建议。
(二)监督检查、指导协调市政府有关部门和各县(市)区人民政府的安全生产工作。
(三)组织全市安全生产大检查和专项督查。
(四)参与研究有关部门、行业工作中涉及安全生产的相关工作。
(五)负责组织市政府重特大事故调查处理和办理结案工作。
(六)组织协调特大事故应急救援工作。
(七)指导协调全市安全生产行政执法和应急救援预案演练工作。
(八)承办安委会召开的会议和重要活动;督促检查安委会会议决定事项的贯彻落实情况;及时了解收集全市安全生产工作开展情况,整理向市政府常务会汇报的材料。
(九)指导特别重大事故新闻发布会。
(十)承办安委会交办的其他事项。

四、工作制度

(一)安委会会议每季度召开一次,会议由安委会主任或主任委托的副主任主持,会议议题由主持人确定。会议形成纪要,以传阅件报送市委、市政府领导同志,印发各县(市)区人民政府、市政府各有关部门及有关单位。
(二)安委会主任认为必要时可召开全体会议或有关成员、有关部门参加的专题会议。会议形成纪要,以传阅件报送市委、市政府领导同志,印发有关县(市)区人民政府和有关部门。
(三)建立安委会联络员会议制度。安委会每个成员单位确定一名科级干部担任安委会联络员。安委会联络员全体会议由安委会办公室组织召开,安委会主任或副主任主持,全体或部分联络员参加。安委会联络员全体会议原则上每3个月召开一次;负有安全生产监管职责的部门联络员会议,原则上每月召开一次。安委会联络员会议的主要内容是:通报全市安全生产形势和重点工作进展情况;负有安全生产监管职责的部门通报本部门安全生产形势和重点工作进展情况;研究讨论拟提交安委会审议的事项;研究协调成员单位提出的有关问题;提出安全生产工作建议。联络员会议形成纪要,报送安委会领导同志,印发安委会各成员。
(四)安委会每季度向市政府常务会议报告一次全市安全生产工作情况。
(五)以市政府名义进行的全市安全生产大检查一般每年不少于三次,市政府安全生产检查组由安委会办公室组织,安委会成员和安委会办公室负责人带队,成员单位派人参加。根据需要,可以市政府或安委会名义进行专项督促检查。专项督查工作由安委会办公室组织,安委会成员单位派人参加。安全生产大检查或专项督查要形成专题报告,报送市政府并通报各县(市)区人民政府。
(六)安委会文件由安委会主任或主任委托的副主任签发;安委会办公室文件由安委会办公室主任或主任委托的副主任签发。
(七)安委会办公室编印《全市安全生产简报》,通报全市安全生产形势,传达市委、市政府领导同志对安全生产工作的指示,反映各地、各部门安全生产工作情况、存在问题和建议,交流安全生产工作经验。

五、附则

本规则自印发之日起施行。


叶林 中国人民大学法学院 教授


对于商业登记或商事登记的性质,存在通常解释和功能解释两个分析角度。在通常意义上,商业登记是指申请人依法向登记机关提出申请,登记机关审查合格后,将登记事项记载于商业登记册并使之产生特定法律效力的活动。由此而来,狭义上的商业登记仅指登记机关办理登记事项的活动,体现了登记机关和登记申请人之间的关系,带有比较浓厚的公法色彩。在广义上,商业登记分为申报、登记和公告三个主要步骤。提出登记申报是申请人的自愿行为,登记机关办理商业登记带有管理色彩,发布登记事项公告是登记机关的行为,却主要是为了向社会公众告知商业登记的真实状况。在功能意义上,商业登记有确认或创设主体的资格,其主要作用却是通过公开企业及其营业的真实状况,维持企业的信用,保证相对人以及社会公众利益,从而体现出鲜明的私法属性。

一、对我国现行商业登记法的评价

我国已制定了《企业法人登记管理条例》、《公司登记管理条例》、《合伙企业登记管理办法》、《个人独资企业登记管理办法》以及相关配套法规和解释,形成了以多个单项立法构成的商业登记法框架体系。从内容来看,这些行政法规和规章主要规定了登记机关的职权、登记程序和处罚规则等,几乎完全没有反映相关的私法内容,带有明显的公法性质。我国商业登记法形成如此公法色彩,主要原因为:

(一)历史原因

在计划经济时期,我国除少数个体劳动者外,主要工商业活动皆由国有和集体经济组织承担,私人开展工商业被禁止,公众几乎完全依附于政府机关或公有经济单位。1981年允许发展个体经济,打破了私人从事工商业的禁区,私人开展工商业逐渐成为常态。然而,在从禁止到放松的过程中,我国采用了逐步放权的做法,政府将商业登记作为国家管理工商业的重要手段,强化了工商业与商业登记之间的密切关系。

(二)商业登记实践

在办理商业登记的长期实践中,登记机关已形成了多种行之有效的登记规则,涉及商业登记管辖权、登记事项和登记文件、审查事项和审查方法、违反登记规则的处罚规则等方面。我国现有商业登记法正是从登记机关长期采用的操作规则发展而来的,换言之,它是以商业登记法形式表达的行政登记程序。这种程序主要反映了登记申请人和登记机关之间的关系,搭建在登记操作规则基础上的商业登记法,保持了公法规范的特征。

(三)现有法律依据

我国学者普遍将商业登记纳入行政许可范畴。《行政许可法》第十二条规定,企业或者其他组织的设立等需要确定主体资格的事项,可以设定行政许可。该法条没有说明企业是否包含个体工商户,也没有言明“可以设定”的具体范围和措施,更没有规定企业变更或撤销登记是否属于行政许可。因为该法条的文义相对模糊,学者和实务界普遍认为商业登记带有行政许可的性质。正因如此,投资者无论申请成立个人独资或合伙企业,还是申请成立公司,无论投资者申请登记的营业类别如何,都必须办理商业登记。这种法律现状既源于学术界的通常认识,又强化了商业登记乃行政许可的通常认识。

过分强调商业登记法的公法性质,忽视其私法属性带来了诸多现实问题。如登记机关在商业登记中发挥何种作用,如何提升商业登记的准确性并减少商业登记中的造假行为,商业登记具有哪些主要功能,登记事项的公示效力如何体现,登记事项和登记辅助文件在法律效力上有无差别,社会公众是否有权查阅商业登记信息?对于上述问题,现行商业登记法没有提出有效解决方案,从而进一步导致在实践中经常出现内容相左的判决。笔者认为,只有正确理解商业登记的法律性质,才能发现我国商业登记法存在的问题,逐渐建立适合我国市场经济特点的商业登记制度。

二、商业登记的私法属性

在商业登记的属性上,多数学者认为商业登记法属于公法或者行政法,少数学者认为商业登记法是单纯的私法规范,还有部分学者主张商业登记法兼具私法和公法的双重属性。其中,“公法论”是对我国商业登记法律现状的客观描述,却没有揭示商业登记法应有的实质内容;“私法论”观点深受国外商法理论的影响,却忽视了我国采用民商合一的私法体系的基本事实;“折中论”试图中和不同观点,却没有科学表达商业登记法的法律性质和功能。

笔者认为,商业登记法主要是私法规范,同时兼有部分公法规范。我国商业登记法过分偏重于公法属性,没有顾及商业登记法应有的私法属性。未来的商业登记法应在兼顾商业登记的公法属性基础上,高度关注其私法性质。

(一)商业登记的产生原因使然

商业登记法在产生初期,实行自愿公开原则。西方商业登记最初是从合伙企业制作合伙人名册的民间习惯发展而来的。在当时,从事独资经营无需办理商业登记,合伙企业只有将投资者名字写入合伙人名册后,投资者才取得合伙人的正式身份,否则,只能充当匿名投资者。通常认为,这种做法的目的在于表彰合伙企业的信用。在此之后,以无限责任形式组建的各种商业组织,普遍采用了民间登记做法。在现代公司出现后,公司法规定了公司成立的法定条件和程序,唯有符合法律规定的程序才能成立公司,股东才能依法享受有限责任的特殊利益。由此开始,商业登记逐渐从自愿登记发展为强制登记。只关注商业登记的公法属性、漠视商业登记的私法属性,与商业登记的发展史不合。

(二)商业登记的主体特征使然

申请人通常为企业的投资者,登记机关既可能是行政机关,也可能是特设机关或其他非行政机关。在大陆法系国家,商业登记机关通常是法院或裁判所,有时民间行业协会也负责办理商业登记;在英美法系国家,通常由商业登记处等特设机关办理商业登记,很少直接由政府机关负责商业登记。在民间行业组织办理商业登记的情况下,自然无法将商业登记视为行政登记;特设机构或法院负责办理商业登记,充其量属于公法上的登记,却无法归入行政登记。就此而言,不能得出商业登记必然是行政登记的结论。通常认为,商业登记制度的目的是实现商业信息登记的准确性、公布的广泛性以及提高商业登记的便利性,负责办理商业登记的机关必须是地域分布广泛、公信力较强的社会组织。我国工商行政管理机关遍布全国各地,与其他社会组织相比,更适合承担办理商业登记事务。然而,工商机关办理商业登记,在本质上为私法登记,在形式上却更像是登记机关的行政行为。

(三)商业登记的主要目的使然

商业登记的主要目的在于揭示商业组织之主体和营业的事实真相,使得相对人和社会公众放心地给予其信用,并使得商业组织可以有效地从事营业。商业登记应优先考虑信用功能,不应将商业登记与国家行政管理或征收税款等作用简单挂钩。境外早期采用的自愿公开方式,目的也在于通过揭示企业及其营业的真实情况,使交易相对人和社会公众放心地与之交易。现代商业登记增加了强制登记和信息公开,甚至要求上市公司承担严格的信息披露义务,目的同样在于保护交易相对人和社会公众的利益。就此而言,保持企业信用以及保护相对人和社会公众利益,是商业登记的主要目的。

(四)商业登记的法律地位使然

在民商分立国家,民法为私法一般法,商法为私法特别法,商法典通常专章或专编规定商事登记及其效力,这样,商业登记作为商法的重要组成部分,当然反映了商业登记法的私法或商法属性。民商合一国家没有商法典,却普遍制定了商业登记法。有关商业登记的规则要么写入民法或债法,比如《瑞士债务法》第四编规定的“商事登记、公司名称和商业账簿”;要么单独写入商业登记法,比如我国台湾地区专门制定的《商业登记法》。商业登记是各国私法中不可或缺的重要制度,私法界普遍认为,商业登记法是商事单行法,属于民事特别法,商业登记法没有规定之事项,应适用民法上一般之规定。将商业登记法归入商法或私法特别法,乃各国采用的普遍做法,无论采用民商合一或民商分立,莫不承认商业登记法的私法性质。

必须指出,商业登记虽是私法制度,各国立法者基于便利性的考虑,常在其中加入若干公法规范。即使在民商分立国家中,商法典也可规定登记机关的管辖权、登记机关的自由裁量权以及对于违反登记规则行为的处罚等。然而,在商业登记法中载入部分公法规范,目的是为了更好地发挥私法规范的作用,而不是改变商业登记法的私法属性。

三、更新我国商业登记法的立法思路

我国现行商业登记法呈现浓厚的公法色彩,过分强调国家对商业活动的管理,忽视商业登记在保护交易安全和社会公众利益方面的积极作用,这不能适应社会对商业登记的实际需求,立法机关应当积极加以改进。