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从中国司法现实到英国普通法历史

周沂林

这似乎是一个不伦不类的题目。一边是中国、是现实；另一边是外国、是历史，这有什么联系？但这确是我本人的思路进程。本文既不可能论证前者也无能力描述后者，只是提出一个解决中国司法某些现实问题的思路。

我是一个关注现实的人。作为职业法律工作者，当然更关心中国的司法现实。当这个现实的发展实在已经成为阻碍我们进步的当务之急时，每个法律人都会提出或者研究如何解决这个问题。尽管每个人提出问题的角度不同，建议采取的措施各式各样，但都反映了问题本身的存在。

我的视角可能有些特殊。我是一个特别喜欢阅读案例的人。当然对于充斥书店的“以案说法”类的案例书毫无兴趣，而是喜欢外国的案例，准确地说是普通法国家的判例，尤其是法官的原判意见或附随意见或反对意见。我在这里看到了鲜活的法律灵魂，也看到了这种灵魂是怎样统一了混乱的英格兰，并进而使其从落后走向辉煌。

于是，这种兴趣使我开始关注英国法律史。可惜的是，我国法学界好象对此并不感兴趣，所以至今中文资料甚少。我当然也只能了解甚少。但即使再少，我也深信我的感觉是正确的，即了解和研究英国普通法产生的历史和发展，对于解决中国司法的现实问题极为有益。

现实问题首先来源于：中国法院的判决书为什么这么不讲理？许多人归因于司法的腐败和不公。这可能有关，至少腐败和不公可以借助我们的判决书制度大行其道。但实际上它们是一个互动的结构。真正的原因是法律史上的。

中国现代法律史一般都认为从晚清移植西方法律开始，至今百来年。这百来年我认为可以分为四个阶段。一是晚清开始的被动性移植；二是民国时期的共和制度的移植；三是社会主义时期的苏联体制的移植；四是改革开放后在现代法治观念（当然，依法治国和法治的概念大为不同，但这里不予讨论。）下的体系化的移植。与早期形成鲜明对照的是，现在阶段是主动的、自觉的移植。

我们显然可以说，一部中国现代法律史就是一部移植西方法律的历史。以至到今天，我们所适用的几乎全部法律都是西方的；我们所使用的法律术语、概念、体系也都是西方的。尽管所谓法律移植问题在法学界争论不休，但移植是事实。问题仅仅在于：我们移植的法律实现度很低，这是自身“抗体”问题，还是我们移植的对象、方法有问题。

任何移植都有抗体问题，生物是这样，社会看来也是这样。在法律移植的问题上，更多人看到的是中国的“本土资源”与西方法律制度几乎是格格不入，因而出现了所谓的“制度断裂”。能否使用这样的词语本文不予探讨，但移植的法律在中国实现度很低是一个公认的事实。我们必须关注这个现实，因为它会使广大民众对法律和现代法治产生怀疑和失望，从而导致全面的法制危机。

应该说我国的学者非常关注现实，所以上述问题是人们讨论的热点。我可以把这些讨论大体分为两派，即移植派和本土派。当然这两派并非都是极端肯定或否定法律移植，问题要复杂的多，只是大体有两种倾向而已。前者强调移植的必要，但有很多“受体”方面的困难，需要不断改变移植的生长环境并不惜用国家权力改变落后的“本土资源”以适应移植；后者更多地强调经济结构的基础作用或文化的不相容，反对强力推行移植，主张移植的国家正式法与本土的民间法的妥协与合作。

如果说这两派的归纳成立的话，那我的想法就可能是第三派，即移植的对象和方法本身应予探讨。这就是我关注英国法律史的焦点。

众所周知，我们移植的是西方的大陆法系。对于同样属于西方法律的另一大法系，产生于英国而现在遍布世界的普通法系不仅没有多少借鉴，甚至所知甚少。这正是中国现代法律史的遗憾。我们本来就不是西方国家，完全不必拘泥于人家的法系划分。最不可思议的是，当所谓西方两大法系孰优孰劣的争论趋于融合时，我们对普通法的重要性仍然未予认识。这里的原因留给法律史的专家，我在本文要讨论的只是普通法及其产生和发展的历史在今天对于中国的司法现实有什么重要而并非完整的认识价值。

一 司法为中心

与大陆法以立法为中心不同，普通法最鲜明的特征是以司法为中心。从普通法的产生、发展直到今天，司法始终是中心，法院始终是法律帝国的首都。我们总是将法律理解为枯燥的条文或是规则体系，而不是将法律理解为一种“事业”和“生活过程”(注1)。所以，研究大陆法的人多关注的是法律的实体规则、体系和结构，很少提及司法；而所有关于普通法的著述则无一能避开司法。

什么是司法中心？冯象的表述堪称精到：“普通法之为‘活法’而跟得上时代的步伐，照英国法律史家梅因的说法，大抵借助于三件工具：虚构、衡平、立法。我们说过，英美法国家的立法无论文字表述详尽与否，须经过诉讼才知道确切的含义。故立法跟虚构、衡平一样，也要等待法官的‘发现’。法律无遗漏，却能够时时‘发现’不见于文本的规则权利，是普通法最基本也是最成功的虚构。”(2)

这里的原因首先在于，普通法本身就不是立法的产物，而是长期司法实践的成果。英格兰的历史与西欧大陆国家的历史发展在早期是基本相似的，它们几乎在同一时间段都经历了长达数百年之久的罗马人和日尔曼人的统治。诺曼王朝征服英国后，逐步建立了统一全国的强大的中央集权。而这一过程极具历史意义和现代认识价值的是：它主要采取了法律的方法，确切地说是司法救济的方法，而不是政治的、军事的、道德的或其它的社会控制方法。

采用法律方法，不是用立法而是用司法来寻求统一，这确有点令人匪夷所思。但这就是历史。当国王为统一全国而必须将“恩惠”普施于民众时，王室法庭和巡回法庭就出现了。有意思的是，这些法庭的法官可能精通罗马法或者教会法或者国王的敕令，但并不懂当地的日尔曼习惯法或者各种各样的地方法或民间法。也就是说，法官是在不知“法”的情况下进行审判的，所以他们首先要了解这些不知的法，然后在根据案件事实适用法律的时候，在总结归纳适用这一类型案件的法律原则的时候，先前的判例、经验、作为法律家的特殊理性和技能等等，将这些能够或者必须适用的地方法进行了整合。普通法就是这样通过对具体案件所适用法律的整合和长期积累形成的。可以说，普通法的渊源非常庞杂，但这并没有妨碍王室的伟大法官们对其进行了成功的整合。在我看来，这种整合靠立法是不可能完成的。

其次，普通法的许多制度和法律原则都是通过司法建立的，也就是法官在具体判例中创立的。但我们必须清楚：所谓“法官造法”的观念并不能体现普通法以司法为中心运作的实际。判例形成的规则并非事先设计的，而是诉讼程序的结果，是司法对当事人诉权保护的结果，是当事人实实在在参与了适用于自身规则制定过程的结果。虽然现在普通法国家的立法越来越多，但这些成文法多是对判例法已确认的法律原则或规则的承认和肯定；而所谓法典化并非创立新法，只是现有法律的技术汇编。（3）

再者，普通法国家的法律教育和研究也是围绕司法进行的。与我国形成鲜明对照的是，教授们重视的是判例研习，而不是解说法律条文和概念。我们的教育中也会搞“以案说法”，但那是所谓“理论联系实际”的逻辑，出发点仍是法条。我们的诸多法律人才对于理论体系、概念术语、部门法划分等可能具备成套的知识，有些甚至可以对法律条文倒背如流，可惟独缺少的就是渗透到骨子里的法律精神和司法理性。

最后，普通法国家的法官的地位与权力远远超过大陆法国家。这一事实也是司法中心形成的。

那么，司法中心对我们有什么现实意义呢？

我们今天的法制建设仍是以立法为中心。我这里无意讨论立法中心和司法中心孰优孰劣，我关注的是我国的法律实现度太低，而这会引起本来就没有什么现代法治观念的我国民众对法律的嘲笑。因此，研究法律的实施，研究司法对于法律实施的特殊作用就是当务之急。

西方的历史与文化与我们这个典型的东方国家有着完全不同的传统。它们在神学、哲学和自然法观念方面的文化积淀与现代法律理念具有一脉相承的关系。所以，无论哪个法系都经历了成功的发展。可以说，大陆法系在西方可以顺利实施是本土自身的适应；而我们把其移植过来就不会自然实施。让僵硬的文本变成活的法律，司法是关键。所以司法中心主义更适合我国。

另一方面，当我们说英国人的普通法博大精深，对人类政治文明和法律文明贡献巨大之时，并非就能否认罗马人通过编篡成体系的成文法而表现出的天才和智慧。罗马法经历了一千多年的发展，最终在走向专制后衰亡，而在中世纪又神奇地得以复兴。罗马法的复兴在法的理念和哲学层面上是全面的，影响了整个欧洲；但在选择统一的成文法上，却只是欧洲大陆的国家。英国和它们分道扬镳了。这里的原因可能很复杂，但至少有一个重要原因是：比起英国，大陆国家的中央政权太弱了，它们对统一的成文法律有内在的政治需求。不幸的是，这些国家几乎都走上了专制的道路，而英国则避免了专制的发生。这一重大历史事实给我的启示是：普通法的司法中心主义对于法律职业共同体的形成和壮大，乃至成为一个独立的政治势力，司法权逐步独立并能成功地限制王权等起到了关键作用。在普通法的早期，人们就有了这样的观念：国王虽高居万人之上，却在上帝和法律之下。（4）到了成熟期时，法官可以公然排除国王对司法的干预。十七世纪伟大的柯克法官对于自称有理性因而有资格亲自定案的国王说：“这些诉讼只能由法院单独作出裁决”。（5）

中央宣传部 人事部 中央文明办


中央宣传部、人事部、中央文明办关于继续深入开展做人民满意的公务员活动的通知
中央宣传部 人事部 中央文明办



近年来，各地、各部门广泛开展的做人民满意的公务员活动，促进了公务员队伍建设，密切了党和政府同人民群众的联系，发挥了公务员在两个文明建设中的表率作用，受到人民群众的欢迎。中宣部、人事部、中央文明办决定，在前几年工作的基础上，继续把这项活动深入开展下去。
做好今年工作总的要求是，以邓小平理论为指导，深入贯彻党的十五大和九届全国人大二次会议、全国政协九届二次会议精神，紧紧围绕建设廉洁、勤政、务实、高效政府的目标，大力推进政务公开，切实加强群众监督，突出为人民群众办实事，更好地为改革发展稳定的大局服务，用让人
民满意的实际行动，迎接新中国成立五十周年。
一、抓好为群众办实事活动，解决一批关系群众切身利益的实际问题
开展为群众办实事活动，要紧紧围绕各级党委和政府的中心工作，重点解决人民群众迫切要求解决的问题。
在农村，重点解决减轻农民负担问题。要在全面落实党在农村的基本政策，促进经济发展，增加农民收入，保障农民民主权利的同时，一个乡一个乡、一个村一个村地解决农民负担问题，并针对一些部门存在的坑农、卡农、害农现象，提出解决办法和防范措施，真正把中央和各级政府
关于减轻农民负担的政策措施落到实处。
在城镇，着重帮助下岗职工再就业。要做好耐心细致的思想工作，引导人们树立新的择业观念。采取有力措施，做好下岗人员的培训工作，增强他们的就业本领，广开就业门路，多方为下岗职工创造就业机会。有关职能部门要切实负起责任，把工作做细做实。各级政府机关、每个公务
员都要尽可能地为下岗人员提供帮助，为促进国有企业改革的顺利进行作出贡献。
在灾区，重点抓好环境卫生整治。各级政府机关和广大公务员要在帮助灾区群众恢复生产、重建家园的过程中，把保证人民群众的身体健康作为一件大事来抓，深入灾区广泛宣传卫生防疫知识，增强人们的卫生防疫意识，同灾区广大群众一起打一场除害灭疫的人民战争，落实中央关于
大灾之后无大疫的要求。
行政执法部门要着重解决公正执法和热情服务问题。在人、财、物审批和各种证、照、牌核发等方面为群众提供方便，做到及时办理，不拖不压，坚决杜绝各种形式的官僚主义和吃、拿、卡、要行为。积极做好信访和民间纠纷的调解工作，化解矛盾，消除隐患，维护社会稳定。
领导干部和领导机关要带头办实事。每个领导机关都要确定今年办实事的目标任务，每个领导干部都要明确年内要办哪些实事，着力解决好本地区、本部门、本行业中群众最不满意、最为关心的问题。
二、大力推行政务公开，自觉接受群众监督
实行政务公开，增加工作透明度，是使政府工作让人民满意的有效方式。今年要在这方面狠下功夫，力争取得大的进展。
要及时总结推广各地、各部门在实行政务公开方面的好做法，运用成功经验推动面上工作。近年来，不少地方和部门实行的“公示制”，把部门的职责、权限、办事程序和工作纪律公诸于众，这对改进机关作风，接受群众监督，防止不正之风，起了很好的作用，应当大力推广。
各级政府机关和有关部门要从本地区、本单位的实际出发，建立完善政务公开的各项具体制度，并抓好落实。要利用广播、电视、报纸等新闻媒体把政务公开的具体内容和方式方法向社会公布。还可采取公开栏、网络发布、文件公告等做法，沟通政府与人民群众的联系。
三、宣传表彰先进典型，树立人民政府的良好形象
开展做人民满意的公务员活动，是对各级政府机关的普遍要求，要把广大公务员动员起来，使他们积极参与进来，形成人人争做“人民满意的公务员”的局面，在此基础上，认真抓好先进典型的宣传和表彰。
中央和地方各级政府机关以及街道办事处都要有自己的典型，形成一个让人民满意的公务员先进群体。先进典型要有广泛的群众基础，典型的产生要听取群众意见，经过群众评议，使群众认可，群众满意。
各地、各部门要广泛开展向先进典型学习的活动，用榜样的力量激励广大公务员尽职尽责，廉洁勤政，为群众多办好事实事。中宣部、人事部、中央文明办将于今年八月份集中推出一批“人民满意的公务员”先进典型。
四、切实加强组织领导，保证工作落到实处
开展做人民满意的公务员活动，是引导广大公务员认真实践全心全意为人民服务的宗旨，建设高素质的国家公务员队伍的有效措施，是推动改革和经济发展，促进文明机关建设，树立良好社会风尚的重要举措。各地、各部门要充分认识开展这项活动的意义，摆上议事日程，认真进行研
究，作出安排部署。
党委宣传部门、政府人事部门和各级文明办要在认真总结前几年工作经验的基础上，制定出本地区、本部门便于操作、切实可行的工作方案，一步步地抓好实施。要明确分工，各负其责，加强协调，相互配合，形成合力，保证活动效果。
各级新闻单位要认真做好做人民满意的公务员活动的宣传报道，制定计划，加大力度，及时报道活动情况、成功经验、先进典型和群众的呼声反映，为推动活动的顺利进行创造良好的舆论氛围。
开展做人民满意的公务员活动要同“三讲”教育相结合，用让人民满意的实际行动体现“三讲”的要求。要抓好学习活动，组织广大公务员着重学习《毛泽东邓小平江泽民论为人民服务》，增强为人民服务的思想观念。开展做人民满意的公务员活动要讲求实际效果，任务要具体，措施
要实在，工作要扎实，切忌形式主义和花架子。通过实实在在的活动，使人民群众得到好处，公务员的素质得到提高。



1999年3月29日