您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

沪港房地产市场与法律的比较及展望

浦增平


经受金融风暴打击之后的沪港两地房地产市场，更能看出其发展的特点和法律制度的利弊，从而为新一轮发展和完善市场提供机会和思路。

就沪港房地产市场发展的比较而言，有三大区别和特点。其一,两地市场规模区别较大，香港房地产市场发展历史比上海要长，融资、开发和售楼等方式途径和规模都要比上海更具有优势。香港作为国际金融中心，有一半资金与房地产有关，无论是国际游资或是证券市场资本，无论是银行给发展商的贷款或是广大购房者的按揭,都渗入房地产市场。相比之下，上海作为地区性金融中心，参与房地产市场的资金相当有限，海外资金进入房地产的途径也十分有限,对购房者的银行按揭仅刚刚开始，尚未形成规模。同样，上海作为一个新兴市场，发展潜力很大，房价空间也很大，但要看上海在今后政策上的定位与经济发展的思路如何。其二，沪港两地房地产市场的成熟与发展不一。香港房地产市场经历几次大幅起落和风波，已经比较成熟，这种成熟是各方面的，有管理层与专业分析队伍，有发展商和中介机构，有银行和融资机构，也有广大购房者和炒家，还包括制度、市场功能及法律等等。相比之下，上海还是不成熟的市场，还未经历大幅起落，还仅仅是一个开发商的初级市场。换言之，经过从1992年启动开发的房地产，主要在如何开发项目，建造项目和建立各种房地产公司上做了文章，融资方式也仅仅是以银行贷款，中外合资合作投入部分启动资金，或少量从证券市场得到融资等，既没有形成真正的中介市场，二三级市场和购房者按揭市场，特别没有形成卖方市场，也就是说，在简单的买卖关系和供需关系中，目前仅仅是卖家和供方比较活跃，炒来炒去也是在这些圈子中活跃。这主要与上海房地产开发市场的主体与体制有关，供方与建设方大多是国家经营，拼命开发，拼命造房，拼命向银行借钱，没有想到如何发展广大用房单位，特别是个人购房消费市场的培育与发展，这就造成目前大量空置和低迷现象，造成房价缓跌但许多发展商的融资利息早就吃掉其可得利润并吞食其本钱，隐性破产等。其三，沪港两地房地产市场的环境和法律制度不一。由于香港房地产市场发展历史较长，又经过几次波动，商业环境和法律机制比较完善，无论对发展商的公司法，对各种融资的法律制度，或是物业管理，乃至广大购房者的权利保障，比较完善。即使在这次房价大暴跌和市场低迷中，法律纠纷和大宗诉讼比较少。而上海在公司法对发展商的适用，金融法的执行等方面都有不足，对物业管理和保障广大购房者权益方面更是欠缺。为此造成近几年大量的房地产案件诉讼到法院，将发展商和购房者死死“套住”。

上述区别和特点，展望明年两地市场的发展，香港市场房价会形成实质性反弹，市场仍会恢复繁荣，但由于政策变化，恶性炒作与房价大幅上升的现象逐渐减少，购房按揭方式更趋活跃，还可以开发银行对原按揭购房者的“回购”倒按揭，活跃二三级市场。就上海房地产市场而言，大量在建项目和隐性破产公司必须进行清盘与重组，银行对不能收回贷款的抵押房产进行大规模拍卖和转让，并转向为广大购房者提供各种方式灵活的贷款与组合，为购房者服务，培育消费市场，同时在完善房地产法律制度上下大功夫。




　　逮捕制度的修改与完善是此次刑事诉讼法修改的重要亮点之一。根据全国人大关于刑诉法修正案草案的说明，关于逮捕制度的修改主要包含两项内容:第一，进一步明确了逮捕的条件。即，将刑事诉讼法关于逮捕条件中“发生社会危险性，而有逮捕必要”的规定细化。第二，完善审查批准逮捕的程序。即，规定了人民检察院审查批准逮捕时讯问犯罪嫌疑人和听取辩护律师意见的程序以及在逮捕后对羁押必要性继续进行审查的程序。其中，逮捕条件的完善无疑是此次逮捕制度修改中的重中之重。而且，根据修改后的刑事诉讼法第72条的规定，逮捕条件不仅决定着是否应当批准或决定逮捕，同时，还构成了是否可以适用监视居住的前提条件。

具体而言，修改后的刑事诉讼法关于逮捕条件的修改与完善主要体现在以下几点:

第一，根据罪责轻重，明确了“重罪”的逮捕条件

关于罪责条件，我国现行刑事诉讼法规定的逮捕条件只有一个标准，即“可能判处徒刑以上刑罚的”。然而，由于有期徒刑是我国刑法中的最基本刑罚种类，因此，该项罪责条件根本无法区分轻罪、重罪，从而区别对待。鉴于此，修改后的刑事诉讼法第79条第二款规定，根据刑罚轻重，以是否“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”为标准，将刑事案件分为两大类并设置了不同的逮捕条件。其中，对于“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”的案件，只需具备证据条件即应当逮捕;而对于其他刑事案件，则必须同时具备传统的证据、刑罚和必要三要件，才可以批准逮捕。换句话说，与其他刑事案件不同，对于“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”的犯罪案件，可能判处重刑本身已经表明涉案的犯罪嫌疑人、被告人具有逮捕的必要。

关于“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”的解读，我国司法实践的习惯做法是:将其理解为一种刑罚预期。但是，值得注意的是，审查逮捕往往发生在侦查阶段。因此，与审查起诉阶段不同，此时往往还无法形成一个明确、具体的刑罚预期。在此意义上，如果采取刑罚预期的解释方式，该项规定不仅不能为司法实践提供一个明确的、可预测的判断标准，反而会为办案人员留下太大的模糊空间。因此，在解释上，不妨借鉴我国台湾地区的经验，将其解读为:“最轻法定刑为十年以上有期徒刑的案件。”

第二，明确列举了“有逮捕必要”的各种法定情形

根据1996年刑事诉讼法，除对“患有严重疾病”和“正在哺乳自己婴儿的妇女”两类特殊主体“可以采取取保候审或者监视居住的办法”外，其他符合三要件的情形均应逮捕。

在此，首先需要说明的是，我国刑事诉讼法学理论通常将逮捕的第三个条件概括为“社会危险性条件”。其实，细读刑事诉讼法的上述条文，我们不难发现，立法的本意并不在于犯罪嫌疑人、被告人是否具有社会危险性，而在于强调采取取保候审、监视居住等方法“尚不足以防止发生社会危险性而有逮捕必要”。也即，立法者这里所强调的是“逮捕必要”，而非是否具有“社会危险性”。而且，在比例原则观念下，这里的“必要”二字，其实意味着“逮捕应当是一种最后的、迫不得已的选择”。因此，在比例原则约束下，“逮捕必要性”条件原本可以，而且如前所述，事实上也正在成为降低批捕率的有效手段。

基于此，修改后的刑事诉讼法在总结司法实践经验基础上，明确列举了“具有逮捕必要”的各种法定情形。根据修改后的刑事诉讼第79条第一款、第二款后段的规定，具有逮捕必要的法定情形有七种:1.可能实施新的犯罪的;2.有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;3.可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的;4.可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;5.企图自杀或者逃跑的;6.曾经故意犯罪;7.身份不明。

第三，针对严重违反取保候审、监视居住义务的案件，规定了特殊的逮捕条件

在强制措施体系中，取保候审、监视居住具有“附条件不予羁押”的性质。因此，根据1996年刑事诉讼法第56条第二款、第57条第二款的规定，犯罪嫌疑人、被告人在取保候审人、监视居住期间严重违背法定义务的，可以予以逮捕。但是，通说认为，对于此类情形，在决定是否批准逮捕时，仍应当适用逮捕条件的一般规定。

但是，根据修改后的刑事诉讼法第79条的条文结构，立法者似乎试图将“犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的”规定为一项独立的逮捕条件。从立法条文结构来看，该条共计三款，依次规定了逮捕的一般条件、特殊案件的逮捕条件以及严重违反取保候审、监视居住义务的处理。因此，根据该条第三款的规定，似乎可以稳妥地说:“可以予以逮捕”事实上是一种与前两款逮捕条件平行的特殊授权性规定。

其实，在我国1996年刑事诉讼法实施过程中，检察机关已经就犯罪嫌疑人、被告人严重违反取保候审、监视居住是否可以批准逮捕进行了有益探索。例如，《人民检察院审查逮捕质量标准(试行)》第9条、第10条明确列举了何种情形下，可以予以逮捕。

总而言之，修改后的刑事诉讼法关于逮捕条件的规定基本上完成了从自由裁量模式向严格规则主义的转型。无论是“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”，还是具体罗列具有逮捕必要的各种法定情形，均有助于增强逮捕标准的可操作性和可预测性。就此而言，这无疑是一种立法上的进步。

(作者分别为中国政法大学诉讼法学研究院副教授、河南省嵩县人民检察院检察长)