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　 　试论我国民事诉讼和解制度的改造

周 志 刚

　　
民事诉讼中的和解，是指民事案件在立案后、判决前的诉讼过程中，双方当事人通过自愿平等协商，达成协议，以解决民事争议，终结诉讼活动。与“当事人对抗型”的判决结案方式不同，和解及调解均为“当事人合作型”的结案方式。在欧美国家民事诉讼中，当事人和解特别是庭前达成和解的比率较高，成为终结诉讼的主要方式。而我国的状况是，当事人达成和解的比率相当低，而经法官调解达成协议的比率较高，与此相联系的是对改革完善我国民事诉讼调解制度进行探讨的文章较多，而对和解制度进行研究的文章少见。审判实践中，由于一些法院片面追求调解率，出现了法官以判压调、“和稀泥”无原则调解甚至久调不决等现象，使得理论界和实务界开始对调解制度的不足进行探讨。笔者认为，对诉讼中的和解及调解这两种制度应当同样给予重视，而不应厚此薄彼，在坚持具有中国特色的调解制度之外，应当完善和解制度作为补充。本文在借鉴其他国家相关法制经验的基础上，结合分析我国现行民事诉讼和解制度的缺陷，就如何对其进行改造提出若干建议。
一、国外ADR运动的启示及域外法的参考
自二十世纪后半叶以来，由于经济的迅猛发展和社会关系的日趋复杂多样化，许多国家出现了“诉讼洪水”与“诉讼爆炸”现象，法院因不胜负荷而导致诉讼拖延，积案严重。同时，由于律师代理费和诉讼费过于高昂，诉讼程序繁琐，耗时较长，致使普通百姓难以接近正义。这些都迫使人们开始反思和改革过分僵化的审判制度，并致力于创设和发展审判外的纠纷解决方式。自上世纪中期以来开始的世界性司法改革潮流中，一个重要方面就是ADR运动的兴起和发展。ADR(Alternative Dispute Resolution)，意指替代性纠纷解决方法，是包括诸如仲裁、调解（调停）、和解、谈判协商等一切诉讼外纠纷解决方法的总称。晚近英美等国法院加大了把ADR援入法院系统的步伐，从而出现了“附属于法院的ADR”。美国现行《联邦民事诉讼规则》第16条第3款规定，法院召开双方当事人或律师参加的审理前会议协商案件的审理前准备，其中的重要内容就包括了研究和解的可能性以及是否利用审判外程序解决纠纷的问题。90年代中期英国开始启动以“走向正义”(Access to justice)为主题的民事诉讼制度改革，1999年4月生效的《民事诉讼规则》第26.4条规定，在诉讼中，法院可依当事人申请，或者依职权决定中止一个月（如有必要可延长此期限），以便当事人通过ADR或其他方式达成和解，解决争议。“附属于法院的ADR”在加拿大、澳大利亚、新西兰、德国、芬兰也普遍地被采纳和运用。[1]
在诉讼程序中，和解是运用最为广泛的ADR方式。下面主要介绍德、美、日三国关于和解制度的一些法律规定和具体做法，以期为我国民事诉讼和解制度的改造提供参考。
《德国民事诉讼法典》第279条规定：地方法院和州法院应在诉讼过程中力促当事人和解。为达到这个目的，法官必须命令当事人到案，或者把他们交给受命法官和受托法官进行和解[2]。关于诉讼和解的方式和成立条件，德国法律规定，和解是当事人之间的协议，只在案卷上作为合同进行登记，在法庭上公开宣读并经当事人同意。其适用的规则是德国民法典第779条的规定，即当事人以互相让步的方式终止某一法律关系的契约，如果依照契约的内容作为确定基础的情节，不符合事实，则该契约无效。诉讼中的和解在诉讼进行的任何阶段都可以达成，和解在它所涉及的范围内具有终止诉讼的效力，在一方不履行和解协议的情况下，具有强制执行的效力。与和解制度相关的是德国民事诉讼中的“审前证据调查程序”，该程序具有证据开示和整理争点的作用，当事人可以根据该程序的进行状况预测出诉讼的结果，加之当事人达成的和解具有执行效力，所以在司法实践中，有相当一部分案件在诉前或庭审前就得到了解决。[3]
美国1938年的《联邦民事诉讼程序规则》制定了证据调查（也有译为证据发现）程序。1993年美国修改《联邦民诉规则》，在调查证据程序之外引进了一个新的证据交换（或译为证据开示）程序。通过发现证据、交换证据的过程，双方当事人均能够最大限度地收集到对自己有利和对自己不利的证据，能够做到知己知彼，并由此能够对案情发展作出判断。判断的结果如果认为自己完全或者很难胜诉，就会主动撤诉或者和对方当事人寻求和解。所以，通过发现和交换证据的程序，当事人和平解决纠纷的机率增加，有相当大比重的纠纷不需要到庭审时就解决了。促进和解这个目的并非立法者在制定《联邦民诉规则》时所明确追求的，而是证据调查和交换程序在司法实践运行中，所衍生出来的一大功能。美国的民事案件从起诉到审判之前，大概有95％是通过和解等ADR方式解决的，真正进入庭审阶段的只有不到5％。[4]美国民事诉讼中和解的效力在终止诉讼与申请法院强制执行方面与德国相同，但做法上有两点不同：其一是在和解协议达成后，一方不得阻碍他方再行起诉——除非双方协议不得自行起诉；其二是由法院作出合意裁决，把和解条件体现在合意裁决中，这种裁决与判决的效力相等。
在日本民事诉讼中，曾经有过把法官在审判中积极寻求获得当事人合意来解决纠纷的做法视为旁枝末流的一般倾向，流行过所谓“勿做和解法官”的说法。但是，近二十多年来，由于国际性的ADR运动影响和有关研究的进展，在这样的背景下，法官的诉讼运作不仅仅停留在指向判决的程序框架内，只要有可能就尽量更广泛地获得纠纷信息，在此基础上形成能够超越判决内容的解决方案并积极说服诱导当事人达成和解的做法，在实务界受到了更多的鼓励和提倡。被称为“辩论兼和解”的程序操作样式也是在这样的气氛中产生形成的。[5]
通过以上介绍，可以看出德、美、日三国对诉讼中和解制度的模式选择，采用的均是当事人主导主义与法官依职权指挥诉讼相结合的模式。应当说，西方两大法系的诉讼程序最初都是以严格的司法消极主义、程序正义、当事人主义为基本理念设计的，但在近半个世纪的改革中都不同程度地向加强法院审判中的职权主义和纠纷解决机制的多元化方向努力。这样做的目的，主要是基于以下考虑：第一，和解必须建立在双方当事人合意的基础上，但在双方当事人的诉讼地位实际并不平等时，纯粹自觉的合意并不容易形成，从而妨碍了当事人民事权利的实现。法院依职权主动对当事人运作的诉讼程序加强管理，要求法官在已经掌握的事实基础上，提出符合法律的协议解决方案，作为当事人合意的参照，促成和解，减少诉讼的对抗性，有利于公正的实现和对当事人权利的保护。第二，由于原先纯粹的当事人主义（法院在诉讼中完全处于消极地位）导致当事人及律师不顾时间、费用地一味争论，形成诉讼迟延的不良后果。为此，西方国家普遍引入了“案件管理制度”，由法院对案件实行积极的管理，广泛推行庭前会议制度、证据交换及发现程序，鼓励当事人使用ADR方式解决纠纷，从而使得大多数案件未经裁决就因和解或调解结案并得到履行，有利于提高司法效率，节约诉讼成本。
二、 我国现行民事诉讼和解制度的缺陷
我国现行民事诉讼和解制度的主要法律依据是1991年颁布的《民事诉讼法》。该法第51条规定：“双方当事人可以自行和解”。但上述规定过于简单，存在以下缺陷：　　
　　 1、关于和解的合意与合法之间的关系没有明确规定。如民诉法第13条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，但又规定人民法院审理民事案件“必须以事实为根据，以法律为准绳”。当事人通过和解终止诉讼，是否必须符合“以事实为根据”和“以法律为准绳”的要求，特别是在遵循实体法和程序法方面必须达到什么程度方为合法，没有明确的规定。这给一些当事人钻法律空子留下了“余地”，司法实践中难以避免当事人可能利用“和解——撤诉”这一形式来达到规避甚至违背法律，或者损害国家、集体和他人合法权益的非法意图。民事诉讼法关于法院对当事人撤诉享有审查权的规定也相当地原则，具体到因和解而申请撤诉的问题，法院如何审查，不好掌握，造成实践中的操作随意性较大。
2、关于证据调查和交换的规定不充分，对法官在和解中的作用未作规定。考察其他国家的法律，对庭前准备程序中的证据调查和交换以及法官在诉讼和解中的作用均有较为具体的规定。而我国民事诉讼法对庭前准备程序中关于证据调查和交换的规定很不充分，造成当事人在审判前无法得到足够的诉讼信息，对双方的争点及各自的权利并不明确，也就无法真正恰当地处分自己的权利。借用博弈论的一个确证无疑的结论是，谈判者的权利愈明确，他们之间合作博弈的可能性就愈大；而谈判者的权利愈模糊，他们之间合作博弈的可能性就愈小。再有，我国民诉法对法官在当事人和解中起何作用更是未作规定，实践中法官一般是以积极调解甚至强行调解的形象出现的，而对促成、引导当事人和解基本上是消极的，有的法官还强迫或诱使当事人将和解协议转化为法院调解书的内容，违背了自愿的原则。
3、对和解协议的效力规定不合理。我国民诉法规定了调解笔录和调解书具有法律效力，而未规定和解协议具有法律效力。导致实践中，一些被告在诉讼中故意以欺诈方式与原告达成和解协议，在原告撤诉后被告又反悔不履行和解协议。由于和解协议不能作为执行的法律依据，对原告方的权利保护不够充分，使得当事人之间权利的配置不合理，积极参加和解的一方权利得不到保护和相应的司法救助，随意反悔的一方却得不到任何相应的法律制裁，无法体现法律维护公平、正义的原则。
4、缺乏对和解的监督和补救措施。实践中，有的案件双方当事人借“和解—撤诉”的途径达到了规避法律的目的，或者损害国家、集体和他人的合法权益，与法制原则相悖，理应撤销和解协议，否定其效力。但法律没有关于对和解进行事后监督的规定，出现上述情形，依靠何种途径补救，不是很明确，实践中也不好操作。
三、改造建议
针对上述缺陷，借鉴德、美、日等国有关和解制度的法制经验，笔者对改造我国民事诉讼和解制度有如下一些具体建议：
1、确定和解适用的案件范围。并非所有民事案件都适用和解，首先，对于特别程序的案件，如宣告公民失踪或者死亡以及公示催告程序案件等，由于没有明确对立的双方当事人，因而不适用和解。其次，对严重违反国家法律的民事案件，不适用和解，否则无法对这些案件的当事人进行必要制裁，违背了立法意图。如对确认违法合同无效的案件，就必须作出判决。适用和解的案件范围应排除以下几种：〈1〉适用特别程序审理的案件；〈2〉适用公示催告程序审理的案件；〈3〉严重违反法律，侵害国家、集体或他人合法权益的案件。
2 、确立中止诉讼的和解期制度。为鼓励当事人合作，尽可能利用和解这一非对抗方式解决纠纷，可以借鉴英国和日本的做法，规定法院可以依双方当事人的申请，也可根据案件的具体情况（比如针对婚姻家庭或者相邻关系的案件）依职权决定中止诉讼一段时间，以便当事人冷静下来进行协商，达成和解。当然，为了避免诉讼迟延，和解期不宜过长，如果是双方当事人申请和解期的，简易程序中应限制为十日，普通程序中应限制为1个月；如果是法院依职权根据案件具体情况决定和解期的，简易程序中应限制为五日，普通程序中应限制为十五日。
3、设立证据调查和交换程序（或称为庭前会议制度）。证据调查和交换程序或称为庭前会议，是国外法院比较通行的做法，就是在庭审前由法院召集双方当事人及其代理人开会，对于双方即将在开庭时出示的证据预先展示、交换，以便对对方的证据及案件事实有基本了解，同时寻求以非诉讼方式解决争议的可能性，法官可以进行调解，或者引导、促成双方当事人达成和解协议。证据调查和交换程序（庭前会议）被视为双方基于事实和法律之上的一个有理有据的谈判过程，为当事人提供了和平解决争端的良好氛围。当然，为了避免审判权对当事人诉讼活动的干涉和施压，主持庭前会议的法官不得参与该案件的审理，即所谓准备法官与庭审法官的分离。
4、确认和解协议的法律效力。法律应当确认和解具有终止诉讼的效力及强制执行力，可以作为向法院申请执行的依据。具体做法可以是将双方当事人达成的和解协议内容写入准许撤诉的裁定书，并叙明“上述协议经本院审查，予以认可，并具有法律效力。”在一方当事人不履行和解协议的情况下，另一方当事人可以据此向法院申请强制执行。
5、 规范达成和解的方式。我国民诉法及相关司法解释并未规定达成和解应采用的方式。实践中常见的有和解笔录和和解协议书两种形式。一般而言，婚姻家庭类和能够即时履行的小额债务案件可以制作和解笔录，除此以外，应当由双方当事人共同签署和解协议书，提交法院审查确认。和解协议书必须是双方当事人或特别授权的代理人签署方为有效。这样有助于法院确认双方当事人的真实意思表示，并为将来申请执行提供确凿依据。
6、建立对和解协议的监督机制。如果法律确认和解是终结诉讼的一种方式，且和解协议具有等同于法院判决的效力，那么就有必要建立对和解协议的监督机制，以防止当事人通过和解规避法律，损害国家、集体和他人合法权益。具体做法是：和解协议必须经过法院审查确认方能生效；即使是当事人达成和解协议，法院准许撤诉后，检察机关、有利害关系的其他公民、法人和其他组织也可以通过抗诉或申诉，请求法院确认和解协议无效，法院也可以通过审判监督程序，依职权确认和解协议无效，对案件重新进行审理。





参考文献：
[1]齐树洁、蔡从燕：《非诉讼纠纷解决方式——ADR制度述评》。
[2]覃兆平：《诉讼和解－法院调解制度完善之对策》。
[3]陈刚：《德国审前证据调查程序——兼谈对我国民事诉讼制度改革的启示 》。
[4]汤维建：《论美国民事诉讼中的证据调查与证据交换——兼与我国作简单比较》。
[5]王亚新：《民事司法“调审分离”制度化的一例——日本的民事调解制度和诉讼上和解》。




作者单位：四川省宜宾市珙县人民法院
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国务院法制局


国务院法制局关于贯彻实施《行政复议条例》的通知

1991年1月3日，国务院法制局

《行政复议条例》已于一九九一年一月一日起施行。认真贯彻实施《行政复议条例》，对保护公民、法人和其他组织的合法权益，强化行政机关内部的层级监督，提高行政管理水平，加强政府的工作，都有重要意义。地方各级人民政府、国务院各部门对此必须予以高度重视，切实做好《行政复议条例》的实施工作。为此，特作如下通知：
一、要搞好《行政复议条例》的宣传和学习，抓紧复议人员的培训工作
《行政复议条例》是我国行政复议制度的重要组成部分，是目前我国开展行政复议工作的基本依据。行政机关尤其是承担复议任务的行政机关，要组织所属工作人员认真学习《行政复议条例》，全面理解行政复议制度对行政管理的积极作用，并把行政复议制度的要求变成自觉的行动。
行政机关的领导干部，要通过学习，熟悉和掌握《行政复议条例》的基本内容，充分认识做好复议工作是行政机关的一项重要责任。各级政府法制工作机构要把培训复议工作人员的任务列为一九九一年的重要工作内容。通过培训，使承担复议工作的人员在熟练掌握《行政复议条例》基本内容的同时，熟悉有关法律、法规、以便合法、及时、准确地解决行政争议。
二、建立和完善复议机构
复议工作是行政机关一项新的职责和任务，建立和完善复议机构是搞好这项工作的重要保证。承担复议任务的各级行政机关要依照《行政复议条例》的规定，抓紧建立复议机构，配备专职复议人员。已经建立机构的要进一步完善，使之与所承担的职责和任务相适应。要选拔有一定政策水平、作风正派、责任心强、熟悉法律和业务的优秀干部担任复议工作。复议人员队伍应保持相对稳定，不要随意更换。
三、要加强复议工作的制度建设
做好复议工作需要一套保证其正常运转的工作程序和制度。目前，迫切需要建立与《行政复议条例》相配套的制度，包括复议管辖制度、复议机构工作程序、复议案件审理程序，以及滥用复议权或者不积极复议的责任制度，等等。各地区、各部门都要结合本地区、本部门的实际，依据法律和法规，加快上述制度的建设。
四、要认真做好复议案件的受理、审理及复议的指导和协调工作
复议机关要切实做好受理和审理复议案件的工作。要认真审查复议申请书，对符合法定条件的要积极受理，不能借不复议可以向法院提起诉讼为由拒绝受理，也不能怕麻烦不积极受理。审理案件，要严格遵循合法、及时、准确和便民的原则，认真调查研究，注意倾听当事人的意见，弄清事实和法律依据。要对具体行政行为的合法性和适当性进行审查，对违法或者不当的具体行政行为，要依法予以改变，不能因怕当被告而见错不纠。与此同时，还要做好对适用法律、运用证据等与复议工作有关问题的指导与解答工作，做好在复议管辖等方面容易发生争议的问题的协调工作。
五、经常总结复议工作经验，不断提高工作水平
作为一项新的工作，行政复议在实践中会遇到许多问题，其中有行政复议本身的问题，也有通过行政复议反映出来的行政管理中的问题。解决这些问题，需要结合复议实践，加强调查研究，不断总结经验，探讨解决问题的办法。国务院法制局将在一九九一年适当的时候召开全国行政复议工作会议，总结交流行政复议工作经验，研究解决行政复议工作中的问题。
地方人民政府、国务院各部门接到本通知后，要结合本地区、本部门的实际情况，认真组织研究，尽快制定贯彻实施《行政复议条例》的措施。复议工作中遇到的问题、取得的经验及有关情况，请及时告国务院法制局。